3. 客观价值秩序与民法
宪法究竟是公法?还是更高的法?有学者不同程度地认为宪法应为公法(26),也有学者认为
宪法既不属于公法,也不属于私法,而是处于两者之上的法律。(27) 在笔者看来,
宪法究竟是公法还是“高级法”,这并不是一个非此即彼的选择,而毋宁是同一问题的不同侧面,因为
宪法本身就是一体两面。我们可以说
宪法是高级法,这是侧重从
宪法的客观秩序的角度来考虑,基本权利的价值需要渗透进整个法律体系,就此种意义而言,基本权利是一种客观规范,是课以国家积极作为的义务,但并不同时构成一种可主张的权利,因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面(非权利性),它必须透过立法,行政,司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时,我们也可以说
宪法是公法,这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说,是一种可主张的权利,当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时,权利人可以直接根据
宪法主张自己的权利。因此,对于基本权利的认知必须立于
宪法性质的高度,明了双重性质背后不同的
宪法性质决定因素。
作为
宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着
宪法的公法性,是从对国家权力主张的意义而言,其适用范围仅限于公法领域;而
宪法上的人格权作为一种客观价值秩序,代表着
宪法的“高级法”属性,这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中,自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白:法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质,乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题,此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。
三、基本权利与民事权利
关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系,已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较(28)。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面:其一是
宪法作为民法典的效力基础,两者的关系主要在于基本权利,即通过民法典来具体化或者实践
宪法上的基本权利;其二是民法的规定会不会发生违宪的问题,或者民法的规定在
宪法上如何来审查;在基本权的功能上,则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。(29) 笔者认为,探讨基本权利与民事权利的关系,首先必须意识到事实(本质)与法律(建构)的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值,需要通过法律予以保护,此乃事实层面的客观需要,是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护,便涉及到法律体系的分工,是一个法律上如何建构的问题,而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下,基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述:
首先,二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样,纵然我国理论界通说将其分为三类,也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为:(1)消极的基本权利,包括人身自由、言论自由等;(2)积极的基本权利,包括受教育权、接受国家救济权等;(3)参政权,包括选举权、罢免权等。(30) 而有的学者则认为可分为:(1)人身人格权利,包括人身自由、人格尊严权等;(2)政治权利与自由,包括选举权、出版自由等;(3)经济、社会和文化权利,包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。(31) 另外,
宪法所规定的公民的各类基本权利,其彼此间在性质上是有差异的,某些
宪法权利(如教育权,诉讼权,参政权等)本质上仅具有国家取向,这些权利与民事权利并无任何内容上的关联;某些
宪法权利则先行确立于社会民事关系之中,而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位,人身自由和财产权可谓其典型。因此,基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之,由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定,很难涵盖所有的权利类型,而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利,如对财产权、人格权的进一步细化,并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态,就层次的丰富程度而言,又可以说民事权利更加多样化。