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消极的司法积极主义违宪审查——意大利违宪审查制度之研究

  C.非正式违宪宣告技术之批判
  首先,该技术会引发个案不公正。因为非正式违宪宣告使当事人受到也已被宪法法院判定内存在部分内容违宪的法律的制约,这不利于保护当事人的权利。非正式违宪宣告实际上是以牺牲当事人权利的代价来达到司法自我克制的目的。[37]
  其次,此举可以有效地削弱各政党提出违宪审查申请的积极性。宪法法院对有违宪清醒的法律不作出违宪宣告,实质上是保护了与被审查的法律有利害关系的政党,这些政党自然不会主动提出其他违宪审查请求,而这种不公也使其它政党的遭受打击。
  第三,由于宪法法院没有为议会限定修改法律的期限,这极不利于督促议会及时做出回应。通常,议会在相当长的时间内才做出修改法律的举动,有时甚至遥遥无期。鉴于此举收效甚微,有人形象地将非正式违宪宣告比喻为宪法法院频频发出“狼来了”的警告拙劣举动。[38]
  三、采取消极的司法积极主义的原因
  “议会至上”、“议会万能”曾在欧洲盛行一时,德·洛尔默(De Lolme)有句名言:“英国议会除了不能把男人变成女人、把女人变成男人,它无所不能”。[39]但是,进入 20世纪后这是一个动荡的年代,其特征就是以法西斯为代表集权主义政治的出现和民主制度的崛起。在此期间,人们越来越意识到保障宪法所规定的公民权利于进行分权制衡意味着可以对民意代表机关及其制定的法律予以控制。因此,创设一个特殊的法院适用司法程序来践行此任。它应由精心挑选专门负责违宪审查的法律专家组成,这些法律专家由议会或其他最高国家权力机关选任,独立于政治派别,不得任意被罢免。
  二战后,意大利制宪委员会认为,赋予宪法法院消极的立法权,可以使其胜任保障公民权利和政治权利而防止被法律苛减的使命。基于对法西斯专政的怵惕及国内政治纷争的现实,制宪委员会认为,作为个人自由守护神的宪法法院,只能拥有宣布侵犯基本人权的法律无效的权力。正如当时一位制宪委员会成员所说的那样,宪法法院是作为对抗暴政、使公民有权不服从不公正的法律的一种制度而已。从理论上而言,通过消除不公正的法律,宪法法院可使自由和宪政秩序得以恢复。[40]尽管如此,制宪委员会对并非来自选民选任的宪法法法院法官充满了戒虑,于是制宪委员会有意识地对宪法法院的消极立法权作出诸多限制。二战以前,意大利坚持的是卢梭的人民主权(公意)学说,因此只有议会才能代表民意。
  虽然,二战后意大利不再像先前坚持卢梭的公意理论,但是人们人对15名宪法法法院法官能否代表民意公正审理案件持怀疑态度。至今仍不断有人认为,宪法法院应逐步演变成一个“政治机构,在某种意义上扮演监督所有国家机关活动的监督机关,它不再保持中立,不再与政党政治和各种礼仪相隔绝。”[41]意大利的法律职业阶层始终担心意大利的违宪审查会步入美式的司法积极主义泥潭。美国最高法院阻挠罗斯福新政的做法让他们忧心忡忡,担心宪法法院的法官一旦拥有太大的权力将会干预政治。那么,只有一种行之有效的措施可以限制宪法积极主义,即将宪法法院的权力限制为仅能废黜违宪的法律,采取“消极的司法积极主义”对宪法争议错出裁决,采取各种措施极力避免直接宣布法律因违宪而无效。这些措施包括:解释法律,通过判决修改法律,宣布法律暂时合宪,仅宣布法律违宪而不宣布其无效。
  意大利违宪审查采取消极主义的具体原因是:[42]
  (1)议会的懈怠。实践表明,在宪法法院宣布某项法律无效后,意大利议会没有能力(或不愿)作出积极的回应。由于意大利政党林立,政党之间达成妥协的进程十分缓慢,对法律的修改和完善须由议会作出极大的努力,而且可能历经数年尚不能达成一致。基于此,宪法法院尽量不宣布仅存在部分缺陷的法律整体无效。
  在意大利,法律上也没有关于议会履行宪法法院判决的程序规定。虽然总统也是宪法保障机构,宪法赋予了总统向宪法法院提出关于解决宪法争议的法案的权力,但是宪法并未赋予总统监督议会履行宪法法院判决的权力。
  (2)在履行宪法中可能遭遇不可预见的困难。有些法律涉及到复杂的社会权利和福利权利,因此宣布这些法律由于危险而无效,将会对意大利公民的社会福利带来不可预见的不利后果。
  (3)法律多代表多数人的意愿。由于现在许多议会制定的法律大都是由代表公民参政议政的议员已多数一致通过,所以,如果宪法法院宣布这些法律无效,将使其自身置于反多数的尴尬境地。[43]


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