其二,保险制度可以起到分散债权风险的作用,但信用险依赖于保险制度的发达,以及风险和价值的评估体系的完善,在我国目前尚不成熟的保险市场上,信用保险可能短期内无法成为主要的强化信用的手段。而且,通过保险分散信用风险可能导致交易费用的抬升,抑制交易的活跃。更为重要的是,保险制度只能分散风险,赔偿损失,但不能提供有效的约束债务人的机制,反而可能诱发道德风险,鼓励债务人违约,而悉由保险公司“买单”。
其三,违约金制度,特别是预定高额的违约金,虽然可以通过对债务人施加不利益约束其履行债务,但违约金的性质也只是一种债权,约定违约金的功能限于预定损害赔偿额,免除举证的不便。而违约金债权也不具有优先效力,只能针对债务人主观上的机会主义行为,而在客观上资不抵债时无法优先受偿。
其四,债的保全制度,旨在维持和恢复债务人的责任财产,因为债务人是以自己的全部财产清偿债务,债务人责任财产的减少关系到债权实现。债的保全包括债权人代位权和撤销权。所谓代位权,是指因债务人怠于行使其权利对债权人造成损害的,债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人权利的权利。所谓撤销权,是指债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的,债权人可以请求法院撤销该行为的权利。债的保全只能消极地维持债务人的责任财产,间接地保障债权实现,但原则上不能就其财产优先受偿,也不能对债务人的财产具有追及力。故此制度对信用的维护有限。
总之,担保制度旨在信用补充,保障债权实现,充当金融媒介。债务人信用不足,债权有不能实现之虞,故通过担保,或扩张债务人的责任财产范围,或赋予债权以物权效力,以增强信用。担保分为两类,即人的担保和物的担保。人的担保主要是指保证,是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保。物的担保主要包括抵押、出质、留置权等,是指以债务人或债务人以外的第三人的特定财产作为债的担保,强调担保财产的设定,而与提供财产的人无关。对人的担保而言,保证人就其债务不履行承担清偿责任,实质上扩大了债务人的责任财产,从而。对物的担保而言,债务人或担保人在特定财产上设定担保物权,赋予债权人于特定财产上的优先效力,当债务人不能履行时,债权人可行使担保物权,将担保物的变价并优先受偿。可以说,在诸种确保信用的手段中,担保制度是最为有效的克服风险的方式,即可遏制债务人的机会主义,又可增加清偿债务的机会,通过一系列制度安排促使不确定因素确定化,克服信息不对称的风险,使信用主体形成稳定的预期。
三、作为信用手段的担保物权的发展
担保制度作为一种克服风险的制度化的信用,伴随着金融市场的激烈竞争,在现代社会的发展日新月异。现代社会中,债权居于统治地位。物权的资本化、价值化,与债权的兴起,密不可分的结合,这符合财产的债权化、流动化,“担保权逐渐由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的”的发展趋势。[12]担保权作为信用手段,不仅是债权保障,更是融资的媒介。强化担保权的融资能力,是现代
担保法发展的必然规律。就客体而言,担保财产日益增多,范围日趋扩大;就功能而言,由传统的保障债权转向金融媒介,担保的目的不再是保障债权实现,而是大规模融通资金,促进金融与产业的结合;就类型而言,除了传统的保证、定金、抵押权、质权、留置权之外,又相继出现了最高额抵押、动产抵押、独立保证等多种类型,让与担保、所有权保留等非典型担保日趋活跃。
(一)消费信用的勃兴
以前对消费信用的长期忽视,金融集中于企业融资,民间个人小额款项融资需求,只能通过民间借贷、典当,或民间创设出合会为筹款渠道,可能导致高利贷等社会问题。目前随着市场经济的深入,政府拉动需求、刺激消费的宏观政策的影响,中国目前消费信用日渐活跃,住房按揭贷款、买车贷款、信用证交易日益普及,此外还出现了助学贷款、旅游贷款、结婚贷款、装修贷款等新品种。信用担保不再是企业的话题,开始“非入寻常百姓家”。但是,由于个人信用意识薄弱,信用风险较难化解,我国担保法没有对消费信贷做出相关规定,各家银行的有关规定缺乏统一性、权威性及可操作性,信用经济活动中各环节的操作没有明确的操作规则及法律保障,市场上缺乏消费信贷中介机构,缺乏有效的为银行提供风险保障的变现市场,风险转嫁机制不健全。[13]