二、基本原则和基本制度的重构
(一)关于基本原则
现行
民事诉讼法规定的原则有十几个,但是这些原则是否都属于
民事诉讼法的基本原则值得探讨。一般认为,基本原则具有宏观、根本的指导性,具有一以贯之的统率性 。因此,在重塑
民事诉讼法的基本原则时,对那些不具有基本原则特质的原则不应再视为基本原则。此外,凡是已经由
宪法规定的原则,
民事诉讼法亦不应再予重复规定,因为这些原则完全可由
民事诉讼法“根据
宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此,
民事诉讼法的基本原则可遵循以下方案予以重塑:
1.保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则,并对之予以充实,使之具体化,避免其内容的空洞化。其中应特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约,法院或法官判断的依据应限制在言辞辩论中当事人主张的范围内 。如前所述,我国当今实行的辩论原则与此迥异,因其对法官裁判不能起到制约作用,故并不具有多少实际意义。可见,依循现代诉讼理念重构辩论原则实有必要。而重塑处分原则的关键则在于确定当事人处分对象的范围,厘清当事人的处分权与国家干预的相互关系。在不涉及公益的纯粹私人领域范围内的诉讼,应充分保障当事人处分权的享有与行使,尽量减少国家干预;而在人事诉讼等涉及公益的诉讼中则应排斥当事人的处分,强调国家的合法干预,允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼。
2.增加规定程序本位原则、程序选择权原则和诚实信用原则。
(1)将程序本位作为
民事诉讼法的基本原则,实际上是对轻视程序的传统的矫正,对于改变我国“重实体、轻程序”的观念具有根本的理念性意义。程序本位原则注重程序的自治和程序的安定,强调只要程序本身被遵循,其结果就应当被视为是公正的;程序应当具有程序的强硬性,某一主体若违反法律关于诉讼规程的强制性规定,就会导致对其不利的后果发生。