2.纳入知识产权的保护
针对人格权的商品化现象,有学者主张,将姓名权、肖像权及美国法中的公开权发展为一种“人格上的新型的知识产权”(a new intellectual property right in persona)。[22]我国学者郑成思先生将自然人的人格标识以及智力成果中虚拟的人格形象,统揽归纳为“形象权”。所谓形象权,包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等,这些形象被付诸商业性使用的权利,统称形象权。[23]该权利受到知识产权及
反不正当竞争法保护。知识产权法是关于智力成果和工商业标识的权利。商品化的人格标识与商标、包装、装潢相似,作为一种特殊的工商业标识具有知识产权某些特征。且传统知识产权法的三项制度——
专利法、
商标法、
著作权法好比是浮在海面上的三座冰山,
反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。[24]
反不正当竞争法作为知识产权法的重要组成部分,以其特有的弹性和包容性对知识产权制度起着补充作用,对于侵害他人人格标识的商业价值,妨害正常市场竞争秩序的行为也发挥规制功能。
3.扩张财产权的概念
英国普通法对此类人格权公开价值的侵害则通过“仿冒”(passing-off)与“盗用”(misappropriation)之诉加以保护。英国法中,公开权是所有个人享有的权利,但主要是知名人士用以抵制他人不正当使用其本人或其角色身份以牟取其中的商业价值。迄今为止,有些其它英联邦国家或地区在试图为这种情况下的名人获取救济时,将关注焦点集中于发展有关仿冒的侵权行为。[25]而仿冒之诉主要是保护财产权的诉讼,仿冒和盗用须以侵犯商誉为核心,如未构成商誉的侵犯,则未经许可将他人姓名或肖像进行商业化利用则无需承担责任。英国财产法中,商誉(Goodwill)这种由好的名称、名誉和商业联系所带来的利益和好处,被作为一种特殊的财产来对待,同债务、商业证券、股份、工业及知识产权一起属于财产的无体动产。作为一种可交换的客体,必须考虑对其价值予以征税。[26]因此,人格权的商品化问题在英国普通法上实质归属于财产法范畴。
美国则另辟蹊径,创设出独具一格的公开权理论,从隐私权(right to privacy)中衍生出一种新型权利——公开权(right of publicity),对隐私公开从而商业化使用的权利。公开权与隐私权是一对孪生兄弟,二者具有密切的联系。美国有学者认为,公开权本身并不是一项独立的权利,而是基于隐私权的利用或处分权能而产生的利益。因为只有在一个承认隐私权的社会中,姓名和类似的人格标识才具有商业价值。某财产成为可交易的商品,必须以个人能够排他的占有和使用为前提。因此,事实上并不存在“公开权”,存在的只有一种放弃隐私而获得报酬的权利。每个人都有防止其人格被商业利用的权利,这并不是因为人格所具有的商业价值,而是基于其隐私的人格利益,其可通过放弃该利益而在市场上实现其商业价值。“公开权”不过是某人出卖其所保有隐私的权利的价格的别名而已。[27]