(三)以财产保护人格
为了弥补人格权欠缺的疏漏,遂以扩张解释财产权的概念以扩及到对人格权的保护。法国学者奥布理和罗(Aubry et Rau)创设广义财产理论,认为人格与广义财产之间的关系是如此紧密,故人格权利实际上应当被包括于广义财产之中。为此,其将人格权利称之为“天赋财产(des biens innés),认为“就纯粹理论上讲,广义财产无区别地包括一切财产,尤其是天赋财产”。[6]日本学者松冈义正将生命、身体、名誉等人格利益视为维持人格所必需的法律上拟制的货物,人格权即是支配这些法律货物的权利。即人格权为“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。不得与人格分离之法律货物,即为维持人格所必要之事项。若其缺之,人格即消灭,不能视之为人之存在。如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也”。[7]尤其在英美法中,至今尚无统一的人格权概念;相反,却将人格视为财产。如在美国最高法院早期的判例中就认为:“一个人的姓名是他自己所拥有的财产,并且他对姓名享有与对其他财产类别相同的使用和收益的权利。”[8]
以隐私权为对象考察,财产权同样对于个人隐私具有重要的屏障功能。英国谚语:“一个人的房子是他的城堡(A man,s house is his castle)。”哲学家汉娜•阿伦特认为,“从隐私而非国家的观点来看,公共领域和私人领域之间的区别如同要暴露的东西和要隐蔽的东西之间的区别”,“一个人私有财产的四壁构成了唯一一个能够躲避公共世界里所进行的一切,而且躲避公共性本身,使自己免于被看见和听见……不被公共性的强光照亮”。[9]就比较法而言,无论是英美法系抑或大陆法系都存在着一个通过扩张财产权保障隐私权的发展历程。
英美法系国家中,在对隐私权激烈争论的时期,一些法院将财产权理论作为其对隐私权讨论的基础。如华伦大法官和布兰代斯大法官提出:“在广义上,财产权自己就可以提供保护个人需要所能够依赖的广泛基础。”[10]从隐私权的发生来看,隐私权滥觞于美国宪法第四修正案的解释,即个人享有不受非法搜查和扣押的权利,这也与财产有关。隐私在有关不动产的利益上很早便获得承认。例如,土地所有者可以因在与其土地毗连的地区修建铁轨而有权要求补偿其隐私损失。在1890年之前,相关的每一个案件的判决都隐含地认为隐私权的基础是财产权利,[11]早期的判例将隐私归为一项个人在对有形的住所或财产行使独占权时所体现的利益,例如在依克斯派特.杰克逊(Exparte Jackson)案中,最高法院判决,一封投入邮箱的密封的信件也可适用于
宪法第四修正案的要求。[12]
大陆法系国家中,初期对个人隐私的保护也是基于物权间接实现的。其中最为典型者莫过于对住宅隐私的保护,在民法上即以扩张不动产权利的方式禁止他人对私人空间的侵入和窥探,以维护私生活安宁和私人秘密不受侵犯。如德国物权法专家沃尔夫认为,如果所有权人没有对外界开放某物而且也不愿意将该物公开,那么摄影和公开照片的行为也可能构成妨害。所有权人有权决定对该物的使用方式以及将该物公开的方式。如果被摄影的某物位于封闭的场所,就可以通过行使所有权或者占有权来禁止进入,从而禁止摄影 (也见KÜbler FS Baur S.51,59)。同样,也可以通过禁止践踏的方式来禁止摄影(判决BGH LM H.12/1996§1 UWG Nr.179 m. Anm.Ulrich)。[13]但毕竟以财产权与人格权本质不同,其保障不免存在缺陷,例如不进入不动产而借助长焦镜头远距离窥视或摄影,则无法基于物权禁止该行为或公开照片。