商业秘密法充满模棱两可的术语——“易于获得”、“侵占”和“合理的努力”就是主要例子。商业秘密法律制度混合经济效率思想(通过法律控制其他人的使用来鼓励科技创新上的投资)以及商业道德观念(防止“不公平地” 特别是通过“不正当的”方式获得或使用他人创造的信息)。经济效率思想和商业道德观念的适用是为了确保相关的法律干预不会过度的阻碍市场经济的运转。这种平衡造成重大的不确定性。[4]因此,则商业秘密案件的判决通常以公平事实为基础,以基本的经济效率为理由,而不是提供全面的条理分明的规范分析。
二、员工博客对商业秘密法的挑战
(一)前博客时代泄露商业秘密方式
核心秘密——如产品方案、市场战略、财务资料、获得或失去一个重要的新合同或客户——构成公司运作结构中的基本部分。大量的员工每天都接触雇主的秘密,因而很难避免这些秘密的广泛传播。雇主有时主动向员工披露信息:例如与会人员众多的政策会议、旨在为决策提供意见的文件流转、激励员工。而更多情况下的泄露是疏忽所造成的——会议透露了主题之外的信息或未能谨慎地控制与会者、在不安全的环境中(门厅、餐厅等)讨论、文件被放在座位上或抛弃、执行日常管理任务的员工在接收或处理敏感资料时可能会被旁边的员工看到。[5]
和普通人一样,员工也会基于各种理由经常与同事、家人、朋友和熟人谈论他们生活、工作中发生的事情。不管是在出租车上、飞机上,还是在机场、餐馆或酒吧,只要一有机会,员工就会和同事谈论业务问题。有时他们会向“局外人”寻求建议,有时则沉醉于他人对其“熟悉内幕”的评价之中,有时他们则故意想对其雇主造成损害。
前博客时代商业秘密泄露的直接接受者通常是局外人,一般无意使用或进一步向外传播这些资料。而且,这种泄露限于在时间和地理上非常接近的人。因此,在前博客时代,只需与商业伙伴和重要员工签订保密协议,对重要员工进行培训和在他们跳槽时特别提醒他们的保密义务,保持那些敏感工作区域的安全,对文件进行适当的标注并进行专业处理,商业秘密就能得到有效保护。
而且,在前博客时代,由于大部分被告都是经济实体的商业行为人(竞争者、管理人员),他们通常有足够的经济实力赔偿商业秘密所造成的损害。
(二)博客时代商业秘密法的发展
博客技术在员工中的使用大大影响了信息交流的对象、时间、方式和理由,从而颠覆了这一重要的现状。博客技术的普遍使用意味着现在每一个员工都能将以前非正式的私人交流转换为一种可发表的公共文档。同时,博客技术还扩大了这种交流方式的受众。人们之间的交流现在已不再限于私人联系或近距离接触,现在每一个人都可使用计算机上网。以前网上浏览具有偶然性,而现在成熟的搜索工具和发布工具使人们(包括商业秘密保护的敌人——竞争者)可以直接找到感兴趣的内容,从而可以在博客持续的整个时间里对信息进行定位、分析和摘录。
这些改变对商业秘密法的有效运作产生了明显的影响。在为保护“秘密”而进行评估时不能忽略员工博客上发布的信息。博客使员工的泄露行为从社会交谈中沧海一粟的偶然性转化为网络世界中永久性资料中的一部分。这就产生了很严重的问题,即在当前的法律制度下,博客所导致的“易于获得”必然破坏商业秘密以及有关的法律保护。[6]
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