(二)博客技术和商业秘密的联系
电子出版技术的使用虽然大大促进了个人与公众的交流,但也使博客发布者可以在某些法律不健全、技术不发达的国家掩饰自己的身份。
相反,商业秘密法正如其名称所示,所依靠的是对交流的限制。商业秘密(trade secret)又称为营业秘密,在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)中被称为“未披露过的信息”。我国《反不当竞争法》中也称为商业秘密。在《
反不正当竞争法》中将商业秘密概括为符合条件的“技术信息”和“经营信息”。一般说来,商业秘密主要包括技术秘密与营业秘密两个部分,而两者又都属于Trips中定义的“未披露的信息”。
商业秘密中的“秘密”有明确的法律定义——只对“不为公众所知且他人通过批露或使用能获得经济价值而通过正常方式不易发现的具有独立经济价值”的信息提供保护。 “不易发现”意味着商业秘密法不适用于那些比较容易发现(不是指已经发现)的信息。此外,秘密信息一经发布就使该信息将来得不到保护,即使发布该信息时侵犯了已有的商业秘密权。尽管可对发布该秘密的人提出有关损害赔偿,但一旦秘密性被破坏,则任何其他人可以取得、使用和进一步散布该信息,而免于被商业秘密所有者起诉。
商业秘密诉讼的对象限于违反义务的行为或“恶意行为”。[3]“义务”指的是在商业秘密持有者向第三方主动披露信息时根据明示或暗示的保密协议(“NDA”)对第三人使用或进一步传播该商业秘密的限制。“恶意行为”指的是非自愿批露,通常为某种形式的商业间碟。此外,任何从实际侵占者处间接获得商业秘密的人“知道或者有理由知道”该信息是通过不正当手段获得的,那么这些间接获得者也负有这种义务。最后,商业秘密法为那些偶然或过失获得商业秘密的行为提供了明智的解决办法(倘若该秘密没有因同时公布而丧失)。商业秘密的持有者只有在受让人的地位在意外或过失之前没有发生实质性改变时才能得到完全保护。在其他情况下,为了平衡受让人的善意信赖和商业秘密权利人的利益,受让人可以有限制地继续使用该商业秘密。然而,这一妥协只适用于善意受让人。而其它人还必须继续受商业秘密法的规制。
最后,要提起商业秘密诉讼,权利人必须证明他为保护信息的秘密性付出了“合理的努力”。正如“合理的努力”这一用语所表示的,法律并不要求权利人采取所有可能的努力。