二、国家保护公民住宅免受“非法侵入”的义务：《
治安管理处罚法》等法律之缺陷
2005年夏天某日，天气炎热，一民工热得难受，看见树下停着一辆豪华轿车，玻璃未完全关好，于是爬进车内睡了一觉，车主回来后非常生气，将民工扭送派出所，要求对其进行处罚。民警了解情况后，认为民工只是未经车主许可就进车内睡了一觉，并没有盗窃等违法行为，而《
治安管理处罚法》第
39条规定的“非法侵入公民住宅”中的“住宅”并没有说包括私家车，因而民警认为处罚民工没有法律依据，最后只能对民工进行教育后放行了事。问题是，这里的“住宅”指的是什么？私家车、临时租赁的旅馆客房、作为居所的违章建筑等是否是住宅？④ 什么叫“非法侵入”？“夫妻看黄碟”事件⑤ 中的警察在没有搜查证的情况下进入公民住宅，是否构成“非法侵入”？警察在公民住宅外安装窃听器以及使用其他高科技探测设备探测公民在住宅内进行的活动的行为，是否构成“非法侵入”？推销员未经房主许可就推开公民住宅的大门进行推销的行为是否构成“非法侵入”？半夜向他人住宅拨打骚扰电话的行为(实践中存在定性上的争议)是否构成“非法侵入”？在美国，住宅的支配者对于他人可否进入住宅拥有许诺的权利，无论是谁，未经住宅支配者许诺而进入住宅的，都将视为对于住宅支配者住宅和平权的侵害。这种侵害并不限于国家对住宅内空间的直接进入，还可以是通过秘密的电子监视或者安装监听装置或隐藏的录像机等形式“侵入”公民的住宅，甚至对住宅环境的极度干扰如噪音污染、空气污染、放射性污染等，也可以构成对住宅的侵入。⑥ 笔者认为，为保障国家机关切实履行好保障公民住宅不受他人非法侵入的义务，行政法应明确规定有关“非法侵入公民住宅”的构成要件。
那么，正在制定的《行政强制法》应怎样规定行政机关基于公共利益需要而强制进入公民住宅或强制对公民住宅进行检查、搜查等所必须具备的条件呢？也许美国的做法能为我们提供一些参考意见。美国宪法第四修正案规定：“人民有保护其身体、房屋、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，此为不可侵犯的权利。除有可能的理由，以宣誓或郑重声明保证，并详细描绘指定搜查的地点、拘捕的人或押收之物外，法院不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证。”很长时间以来，法院的判例都认为，政府的行为构成违反
宪法第四修正案，必须满足两个条件：“一是政府的行为侵犯了个人合理期待的隐私；二是要求侦查人员的身体实际进入诸如住宅的某个场所进行搜查。”⑦ 就第一个条件而言，“合理期待的隐私”最早是作为法院扩张美国宪法第四修正案适用范围的理论基础，但是后来反而成了法院限制第四修正案适用范围的理论依据。根据“合理期待的隐私”理论，法院取消了曾经要求行政机关搜查商业场所以及公共职员的个人办公室必须遵循第四修正案(即必须有可能的理由⑧ 并获得搜查证)的做法，因为办公场所中的私人利益与公共利益相比已经微不足道，个人完全可以把自己个人的东西放在家里。⑨ 另外，法院通过发展特别需要理论(Special Needs Doctrine)，为行政机关基于特殊需要而在无搜查证和可能理由的情况下，侵入狭义住宅(即住所)以外房屋的合宪性提供辩护。根据这一理论，如果在特殊情况下行政机关确实难以遵守修正案的上述两个要求时，则通过平衡检验(balancing test)来确定搜查或拘押措施的合理性，如果执法的需要超过了受侵犯的个人自由或者私人利益，则认为其并不违反第四修正案。⑩ 笔者认为，这种平衡检验方法特别适用于对流动住宅、临时住宅以及同时作为经营场所的住宅等的搜查或检查是否合宪的判断。就第二个条件而言，法院目前的判例认为搜查的方式已不限于身体的直接进入，还包括诸如使用高科技手段探测公民住宅内的活动等其他方式。如2001年6月11日美国最高法院以5∶4的微弱多数通过的克罗诉美国案，认定未获得搜查证而使用非大众所使用的方法(即在室外使用210探温器)探测个人住宅内的活动这种前所未有的侵入违反了宪法第四修正案。(11)
