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公法价值向私法领域的再渗透——基本权利水平效力与契约自由原则

  (20) 陈新民:《宪法基本权利及第三者效力理论》,《德国公法基础理论》,济南:山东人民出版社,2001年,第301页。 
  (21) 在该案中,宪法法院承认基本权是个人针对国家的防卫权,但也承认基本法并非一个价值中立的秩序。宪法法院屡屡提及基本权利是要产生客观的价值秩序。而客观的价值秩序,应该在各个法领域内实践。认为基本权利的规定,就是要建立一个客观的价值秩序,以强化基本权利的适用力,对立法、行政及司法都有拘束力,成为他们的行为方针与动因。参见陈新民:《宪法基本权利及第三者效力理论》,《德国公法基础理论》,第314、315页。 
  (22) See Ziyad Motala, Cyril Ramaphosa,Constitutional Law: Analysis and Cases,Oxford University Press,2002,p.318. 
  (23) 公法与私法融合是很早就开始了的事情。美浓部达吉在撰写于20世纪30年代的《公法与私法》一书中不仅坚持公法与私法的分离是相对的,指出私法公法化,而且还标明这一现象在具体法律关系中的存在,将之分为四项予以阐释,即所有权公法上的限制;企业的公共化;契约自由之公法上的限制;公法与私法的结合。并且,针对国家权力对经济生活调整这一维度的私法公法化,他还预示了其发展趋势,说道:“这种意义上的私法公法化,今日尚不十分显著。盖犹有萌蘖之秋,势将徐徐伸长于今后。”参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,第234—251页。 
  (24) 目前,我国学界对公司社会责任中的“社会责任”还停留在遵守法律、法令、道德和公共秩序这一狭隘认识上,特别体现为作为“公司社会责任”规范基础的《公司法》第5条规定的内容上。自然,按照法律理论,作为《公司法》原则的这一规定属于“一般条款”,其内涵延展有待解释,特别是司法解释。就是在国际层面,何谓“公司社会责任”向来也是莫衷一是。美国学者认为公司社会责任包含三层含义:即遵守法令的责任;实践公司之伦理的责任;自行裁量的责任。参见刘连煜:《公司治理与社会责任》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第84页。但从国际组织目前的做法和实践来看,美国学者的这一认识也有过于狭窄之嫌,它没有注意到人权文化的兴起及其对“社会责任”中“社会”一词内涵的扩充,因而“公司社会责任”是一个发展的法律概念。 
  (25)(26)(28) 参见艾伦·米勒:《英国1998年人权法案》,载英国大使馆文化教育处:《法制与管理》2002年第2期。 
  (27) 关于我国《公司法》规定公司社会责任的意义,可参见王利明:《谈谈公司的社会责任》,载“中国民商法律网”。 
  (29) 关于基本权利作为“客观价值秩序”的脉络、法理依据及相应的宪法理论后果,可参见郑贤君:《作为客观价值秩序的基本权:从德国法看基本权的保障义务》,《法律科学》2006年第2期。 
  (30) 通过分析德国法上将基本权利视为“客观价值秩序”的法理可以看出,这一概念的使用在很大程度上是将一国法律体系和法律秩序视为宪法统领下的秩序亦即宪法秩序来看待的。这无疑是宪法作为“母法”,普通法律作为“子法”的认识视角。普通法律作为子法必须贯彻和遵循“母法”确立的价值秩序。在此,依然有必要重新思考传统宪法学理论中关于宪法与普通法律之“母法”与“子法”关系的认定,而不能轻易或者断然否定二者关系的这一形象比喻。该认识提供了对宪法和普通法律关系另外一种角度的思考,虽带有较强的国家主义特征,但某种程度上依然不失为一种较为确当的关系。近年来,学界对这一关系的定位给予较大程度的否定,多是出于从宪法制约普通法律的角度来思考的。但矫枉过正,且两大法系对宪法与普通法律关系的不同定位、理解和解释本有更为复杂的文化背景和政治哲学作为支撑,断然否定两者的这一关系恐忽略了不同法律文化和传统之下对一国不同法律之间关系的复杂认识,无助于增进对法律现象的立体与全面认识。至于我国,因深受欧陆制定法传统的影响,国家主义实际已成为法律文化不可否定的背景要素,故宪法与普通法律的母法与子法关系的认识有其理论基础和现实合理性,也是可以予以解读我国法律现实的一个恰当法律命题。 
  (31) 参见吴庚:《宪法的解释与适用》,台北:三民书局,2004年,第113页。 
  (32) 除了宪法平等原则在私法关系中的贯彻要求比较多,客观上开发了司法上的基本权利水平效力和州政府行为理论之外,常见的宪法价值及于私法关系中的争议还有人的尊严包括人格权、名誉权、生命权、言论自由等。从法院的判例来看,利用水平效力和州政府行为理论,基本权正通过法院的努力逐案适用于私法关系中,其前提是缺乏普通立法基础。这也说明,在缺乏普通立法时,不同地区的法官通过适用这两个理论,在扩大私法领域中的人权保护方面还有很多作为。并且,由于各国早期私人关系中的歧视现象,包括种族歧视和男女平等问题比较严重和普遍,法院在此方面深觉责任重大,不得已利用水平效力理论实施基本权利,其后的发展是在个案中逐步扩大其他基本权利条款于私法关系中的适用。 
  (33) 从德国水平效力和美国州政府行为理论的实践发展来看,两者都只局限在一定空间里,而没有走太远。德国宪法法院在1958年的“路特”案中首次正当了基本权利水平效力的法理之后,在其后的一系列涉及私法关系中的言论自由与财产权保障冲突的案件中,对水平效力都只字未提。例如,其后的“张贴选举海报案”,“史密特案”、“旧物品收集者案”和“杂志案”、“索拉雅”都涉及这类问题,宪法法院却并未用基本权利水平效力理论支持裁决,而是刑法等法律的直接适用。美国也如此,从法院适用州政府行为理论的实践来看,总的趋势是缩小适用范围的。这说明,两种理论在两种不同的违宪审查体制中都没有走得太远,并且也不会走得太远。这主要是因为,一方面,宪法固然可以作为一个“客观价值秩序”,但其本质属性和主要功能依然是防禁国家;另一方面,不能忽视立法机关的普通立法,如果有普通立法可以依循,法院不必或者无须求助于解释宪法基本权利条款,只要在私人纠纷中直接适用普通法律即可。这也暴露出一个问题,即在很大程度上,基本权司法上的水平效力是由立法者的立法不足而引起的。如果基本权作为“客观价值秩序”须体现在法律秩序中,则这一价值秩序完全可以交由立法者来完成,不必假手法院。这也意味着在实现宪法价值这一问题上,立法者的立法作为义务因此加重。 


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