英国议会设立的“人权联合委员会”是在吸取加拿大和新西兰两国议会监督模式概念的基础上加以改进的结果。(35) “人权联合委员会”的功能体现在以下四个方面:首先,它提醒议会立法要考虑人权含义;其次,促进与《人权法案》目标密切相关的人权政治文化,督促部长、部门官员和法案起草者考虑法案在人权方面的后果;再次;评估政府对司法宣布立法抵触的回应;第四,对于被质疑不符合人权的法案提出法律意见。目前,英国议会“人权联合委员会”对一系列法律进行了审查。尽管到目前为止,评价英国议会“人权联合委员会”在促进人权文化方面的效果的功绩还为时尚早。但是,在长远意义上,该机构的作用是不可低估的。人权保护“议会模式”的产生,在传统司法审查之外引入了一个“政治权利审查”概念,它有别于司法的事后审查,也是试图分散传统权利保护责任,由所有公共机构包括立法、行政和司法共同承担权利审查职责的一种新模式。同时,在宪法学理论上,这也是制定法意义上的基本权利水平效力在立法和行政两个领域中的体现,它改变了法官实施基本权利水平效力的被动性和单纯事后救济的局限性,从而将人权保护提至立法和执法层面,基本权利由单纯的事后救济改变为事先保护和事后救济并举,减少发生基本权利受国家机关和个人侵害的可能性,不啻为人权保护水平的提高,有助于促进人权政治文化。
最后,基本权利效力的变迁与契约自由原则的发展,提供了在我国认识公法与私法、
宪法与民法关系的新契机。一直以来,“鸡犬之声相闻,老死不相往来”,是我国公法与私法、
宪法与民法两大法律和学科关系的真实写照。除了滥觞于罗马法的公私法二分为我们在理论上设立认识经验世界复杂情形的一个直观和方便模式之外,更为直接的原因是
宪法在我国没有得到真正意义上的实施,包括缺乏
宪法的立法解释和司法实施。但是,真实生活场景却一再提醒我们,二者从来没有、也难以在真正意义上分离。不用说一国法律体系体现为以
宪法为根本法的法律秩序,一国法律秩序实为
宪法秩序,就是在观看和探知基本权利效力变迁和契约自由原则发展的过程中也可以真切地感受到,在一国法律体系和法律秩序内部,公法与私法、
宪法与民法之间是一种如何微妙和内在的有机联系关系。透过这一狭小视野,一个基本真实再次向人们展现:即国家与社会、公域与私域、公法与私法的对立和分离只是一种理论假定,是为了研究方便于理论上设立的一种认识模型,实际情形是二者从来没有、也难以在真正意义上截然分离。
纵横俯仰,公法与私法、
宪法与民法的关系,观基本权利效力与契约自由原则关系之演变,无疑是经历了理论上的分离之后于现实舞台上的再聚首。这是一个充满戏剧和魔力性的嬗变历程。在此,基本权利水平效力之于契约自由,除了作为哲学的水平是一种永恒的理想诉求,
宪法和制定法上的水平一直是一个事实之外,司法创制的水平则既是情势所迫,也得益于法官的亲力而为。
【注释】作者为首都师范大学教授。
① 需要注意的是,并非所有的基本权利都可以产生水平效力。如果将基本权利分为实体权利和程序权利,那些程序基本权就没有所谓水平效力问题,因为程序基本权是纯粹对抗或者抵御国家的权利。如果将基本权利分为私人权利、政治权利和社会权利,则政治权利中有的权利产生水平效力问题,如选举和被选举权、言论自由权等(有的国家不将言论自由权作为政治权利,而作为自由权),创制、复决、罢免则没有水平效力问题,它们是纯粹对国家的要求;由于社会权利是要求国家积极作为的权利,其实现需要立法者制定法律,故而其只产生制定法上的水平效力,一般不认为产生司法上的水平效力。但近来,这一状况有所发展,这就是有些国家和地区的法院通过对自由权作扩大解释,将社会权纳入自由权,从而使它们远看像社会权,近看像自由权,雌雄同体,一些社会权利也具有了私法效力。如果按照传统理论解说,只有
宪法上的私人权利才产生基本权利水平效力,因为私人权利是纯粹个人权利,它们存在于私人关系中,在
宪法语境下,它们对抗国家。当私法关系中的个人主张作为上位价值的基本权利时,便产生了基本权利水平效力。
②③ Georg Sommeregger,The Liberal Root of Third-party Effect Doctrines,http://www.iue.it/Personal/Researchs/Sommeregger/Horizontality%20—%20web.htm.
④ 目前,伦理或者宗教意义上的基本权利水平效力已经体现在立法中,表现为作为某一普通立法的法律原则。例如,公司社会责任就是伦理和道德意义上的基本权利水平效力在公司领域中的体现。我国《
公司法》也将公司社会责任规定为该法的一项原则。亦即伦理或者宗教意义上的基本权利水平效力在某种程度上已向前发展了一步,被法典化,成为法律的一项原则,具备了规范基础。但由于这一规范仅体现为原则,尚不具体,其司法上的效力如何,即违反这一原则的法律责任特别是司法上的责任和后果,或者制裁形式如何尚不确定,因而对比制定法和司法上的水平效力而言,作为原则的规范基础的公司社会责任尚欠薄弱,其法律责任和后果需要在立法中规定或者司法解释。关于《
公司法》中规定的公司承担社会责任的法律后果问题,可参见王利明《谈谈公司的社会责任》(载“中国民商法律网”),作者也认为这一问题比较复杂,需要进一步探讨。
⑤
宪法直接规定基本权利水平效力有三种立法例。第一种情况是
宪法规定基本权利约束所有国家机关,包括立法、行政和司法,其中约束司法即有这一含义,即审理普通民事诉讼的法院在处理民事和私法关系中有义务适用基本权利。这一情况可见于德国基本法、南非1996年最终
宪法和英国《人权法案1998》。德国基本法第一条(三)规定,下列基本权利直接有法律效力,并约束立法、行政及司法。南非最终
宪法section8(1)规定:The Bill of Rights applies to all law,and bind the legislature,the executive,the judiciary and all organs of state。(See Ziyad Motala,Cyril Ramaphosa,Constitutional Law :Analys is and Cases,Oxford University Press,2002,pp.318, 319.)英国《人权法案1998》也作出了类似规定。第二种情况是
宪法以一般原则的方式规定其条款适用于私人,例如,我国宪法第
5条第4款“任何组织和个人都不得有超越
宪法和法律的特权”被认为
宪法在一般意义上具有约束私法关系的意义,因该章规定在“总纲”中,被认为是基本权利水平效力在一般原则意义上的宪法规范基础。第三种情况是
宪法规定特定基本权利条款适用于私人,例如,我国宪法在“公民的基本权利和义务”一章中第36条关于宗教信仰自由的规定,可视为特定基本权利条款具有水平效力的规范基础。该条规定:“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。又如1919年的《魏玛
宪法》第
118条规定言论自由之时,规定“如其人使用此权利时,无论何人,亦不得妨害之”,159条规定劳工的结社自由之时,规定“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业,均应予以保障”。这些都可视为
宪法上的基本权利水平效力。