其次,基本权利以不同法理适用于私法反映了全球范围内公私法进一步融合的趋势。虽然大部分美国学者同意在此问题上抵制德国做法,赞成将基本权利限制在垂直效力上,即坚持基本权利的“政府行为理论”,但是,一个不可辩驳的事实是,就连奉行自由主义理念的老牌国家英国,也因循情势变化承认并发展了基本权利水平效力,虽然其背后的法理依然是垂直。美国法官的坚持在很大程度上值得钦敬和理解,它既是法官恪守权力分工原则的体现,即法院尊重国会在依据
宪法,将
宪法价值具体化过程中的优先权,也反映了美国法官对契约自由原则和个人自治的充分尊重。因为必须看到,在二十世纪三十年代,美国法官发展“州政府行为理论”,将基本权利效力适用于私法关系时是出于被迫不得已的选择。当时,尽管
宪法第
13、
14、
15条修正案已明确禁止制度性的种族歧视,即州政府和公共机关的种族歧视,但在南部各州,私人关系中的种族歧视依然大量和严重存在,此时国会尚没有制定禁止私人歧视的法律在个人之间实施,亦即在
宪法基本权利水平效力缺乏制定法基础的情况下,法官才不得不挺身而出,通过将特定案件中的私人歧视解释为法官实施不平等有违
宪法,从而使
宪法平等原则及于私法关系,纠正私人关系中的种族歧视,因而其在本质上依然是垂直而非水平效力。其后,国会通过立法在私人之间贯彻平等原则之后,法院减轻了这方面的负担,“州政府行为理论”在司法实务中的效用便不再那么重要。如果发现在私法关系中存有歧视,法官不再需要曲意婉转,非要在其中发现和确认一个“州行为”或者“政府行为”而适用
宪法基本权利,只要直接适用国会立法就可以纠正私人之间的歧视。这说明,在美国,法官既恪守权力分立原则,又严格坚持
宪法关系的垂直属性,对私法自治原则给予高度尊重。自然,这一理论还有发挥作用的余地和空间,法官可以之为基础继续在其他个案中通过解释特定基本权利条款适用于私人关系,扩大和提升人权在私法关系中的保护水平。
可以看出,无论是美国的“州政府行为理论”还是德国的“间接第三者效力理论”,其实质并非是法院跨越契约自由原则的界限,将所有基本权利贯彻于私法关系中,主要是在个案中集中于
宪法平等原则和其他特定基本权利条款。(32) 鉴于基本权利水平效力自始就存在着通过制定法的方式及于私法关系,严格意义上的水平效力只是司法实施基本权利的结果,因而立法机关或者立法者如果以普通立法实施
宪法平等原则,矫正私法关系中的不平等可以有更多作为,其姿态更为积极,效果也更为普遍,且可以有效矫正立法和执行机关事前侵害人权的行为。因为,法院固然可以通过水平效力将平等原则及于私人关系,但毕竟司法权的本质决定了这一矫正是有限的;司法权的被动属性决定了它只能在事后提供救济,而不能防患于未然,并且,它不能纠正大面积存在于私法关系中的歧视,只能于个案中通过解释
宪法贯彻基本权利水平效力,因而其效果是极为有限的。立法机关在此方面却有着更多的余地和空间,可通过制定法的普遍效力来解决这类问题,从而不假司法机关之手,将私法关系中违反基本权利的行为通过设定法律秩序禁止在事前,因而也是一种更为积极的事前保护人权的方式。自然,法院在此方面的作用也并未完全消失,而是在相当程度上起着补充作用。在此,除了立法的滞后是不得不考虑的一个问题之外,法院还可以能动地在私法关系中继续实施其他特定
宪法基本权利条款,扩大私法领域中的基本权利保护,且法院于事后的补救作用依然是不可替代的。这也是基本权利水平效力之所以可以继续发挥作用的原因。
该思考同样可以帮助回答本节前面的设问,即欧陆国家水平效力限定在何处和美国州政府行为理论究竟能走多远?这里可以对此作出回答:欧陆国家水平效力限定在立法所不及之处,美国州政府行为理论保持在国会无立法之地。亦即欧陆水平效力理论只适用于立法所没有规范的地方,美国“州政府行为理论”只限定在国会不予立法之处,其共同之处就在于两者都只是在缺乏制定法上水平效力的前提下,才于私法关系中实施基本权利。因而,尽管两者所采取的立场不同,一个在实质意义上属水平,一个在实质意义上属垂直,但实际情形是趋于中平,并且两者都不会在此方面走得太远。(33) 如果立法机关在普通立法中充分考虑人权价值,则法院不必在私法关系中假手“客观价值秩序”或者“州政府行为理论”,普通法院和民事法官只消实施议会立法即可。该问题同时说明,在贯彻
宪法价值这一问题上,普通立法者负有更为重要的立法作为义务。
再次,基本权利水平效力从原来单纯课以司法者的义务开始向着立法者和行政机关方向发展,预示着人权保护水平的提升,及促进人权政治文化。这既表现在德国宪法法院的判决上,也体现在英国政府的有关行动上。德国宪法法院在“路特案”中提出基本权利作为“客观价值秩序”之时,它正当化基本权利水平效力是通过强调民事法院法官的义务而进行的,但在其后的法理中,
宪法法院开始集中于强调立法者的义务。如果德国宪法法院课以立法者义务属于法院向立法者发布指令,立法机关采取措施是基于
宪法法院的指令而带有被动性,英国在此方面的发展则已远远超出了这一点。在英国,受《人权法案1998》的影响,在立法和行政层面贯彻《欧洲人权公约》规定的基本权利已成为两者的共识,且这种认识已开始向着行动方面转换。英国的这一做法具体表现为英国创立了一个“人权联合委员会”(the joint Committee on Human Rights, JCHR)作为议会的一个委员会。有学者将之称为人权保护的“议会模式”。这一模式的宗旨在于纠正现代议会和政府在保护人权方面的低能,从而对传统司法仅限于事后对侵害人权的补救提升至议会和政府事前的保护上来。(34) 英国的这一做法在很大程度上有助于人权保护水平的提高,并有助于创新一种新的人权保护模式,促进人权文化。虽然英国早于1951年就批准了《欧洲人权公约》,并于1953年生效,但是,由于担心《欧洲人权公约》与英国议会“绝对主权”相冲突,历届英国政府都拒绝将《欧洲人权公约》纳入英国的法律体系。布莱尔上台后,议会于1998年制定《人权法案》,2000年生效,从而使《公约》的基本权利条款真正并入了英国的司法体系,特别是法院在解释法律时须考虑《公约》,使公民可以借助《公约》的基本权利条款获得在英国国内司法体系中救济的权利,而不必动辄到位于法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院提起诉讼,后者既费钱,又耗时。但是,英国官方认识到,如果要将《公约》真正并入英国的法律体系,仅有司法事后实施基本权利是不够的,要促进一种新的人权文化,必须在议会和政府的立法和执法过程中贯彻基本权利条款,从而将基本权利保护提升至事前,以有效减少立法和政府侵害人权行为的发生。为此,在吸取其他国家经验和教训的基础上,英国创立了“政治权利审查”(political rights review)这一概念,由议会设立“人权联合委员会”,增加议会监督和保护人权的功能。