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公法价值向私法领域的再渗透——基本权利水平效力与契约自由原则

  从前述分析可以看出,水平效力不单纯是一个宪法问题,甚至不单纯是一个法学家族内部宪法和民法的关系问题,而是与政治哲学密切相关。这一政治哲学就是如何看待人?如何定位国家权力?如何界定国家与社会的关系?
  契约自由(liberty of contract或者freedom of contract)可称为经济自由,与社会主义或者干预主义对称,是指个人在经济生活中的自由不受国家干预,也是经济放任理论在私法关系中的体现。作为一项私法原则,契约自由在持不同信念国家的表现有很大差异,涉及国家与社会、公法与私法的关系之思考。这一原则产生于17、18世纪,是启蒙思想家对当时欧洲自由资本主义发展现实的理论总结。它强调私人领域自治,主张国家不得干预个人经济自由,国家只是一个被动的管理者,私人领域由当事人根据意思自治自我主张,订立契约。这是一种坚持国家与社会分离的观点。支持这一观点的更进一步的理论基础是政治哲学予以解答的问题。英国很早就形成了一种认识这些问题的深厚传统,其经典阐述体现在弗格森《论市民社会的历史》(1759年)、亚当·斯密的《国富论》中。这一传统将人视为一个追求自身经济利益和幸福的个体,他们共同组成市民社会,国家只不过是为了个体利益的实现而设立的管理者,是从市民社会“长”出来的一个政治组织。个人先于国家,高于国家。对于市民社会和个人而言,国家是手段而非目的。这是典型的自由主义国家观。受此观念支配,此时的国家被称为“夜警国家”,国家只享有“警察权力”(state''s police powers),其职能限于维持治安。国家的角色是消极和被动的,市民社会即私人领域获得了自治属性,任何时候国家不得染指,除非为了公共利益。因而在英国思想家那里,国家角色不仅是被动和消极的,还在道德上被赋予“恶”的属性,成为一个令人生厌和恐惧的想象物,即“怪兽”。国家之手或者“利维坦”只履行公共职能,超出这一领域之外便是国家的“禁地”。受自由主义政治哲学支配的契约自由原则对国家存有的“防禁”之心跃然纸上,禁绝国家干预和插手个人事务。契约自由原则是该认识前提下的一个逻辑推论。
  这一政治哲学同样支配了英美法律体系。英美等国没有欧陆那样公法与私法的划分。英国人拒绝对法律体系作出这样的划分。在他们看来,将法律体系划分为公法与私法,国家机关和私人适用不同的法律,由不同的法院审理纠纷,既是区别对待,也是对平等原则的违反。英国法律坚持“政府和公民同受法律之治”。此处的法律是一个同一体系,无所谓公私法之分。因而,拒绝对法律体系作出公私法之分,是坚持个人与国家之间的平等地位,拒绝将国家视为在道德上优越的伦理存在,体现了个人先于国家,以及国家是手段而非目的的自由主义政治理念。
  这一自由主义理念充分体现在法院的判决中。美国最高法院1905年判决的“洛克纳诉纽约州”一案被认为是坚持这一政治立场的产物。该案的判决受到了持异议的法官霍姆斯的激烈批评,他说:“该案是依据一种大部分国家所不支持的经济理论所做出的判决。假如它是一个问题,我是否同意这一理论,在做出我自己的决定之前我都想进一步和长期研究它。但是,我不认为那是我的责任。因为我强烈地认为我同意与否与多数人法律意见所支持的权利是无关的。”⑦ 在很长一段时间内,美国最高法院法官坚持自由主义和经济放任理论,裁决规制诸如最高工时、最低工资等方面的州制定法侵犯了美国宪法第14条修正案中的“自由”。在当时,第14条修正案规定的“任何一州,未经正当法律程序,不得剥夺人的生命、自由、财产”中的“自由”被解释为经济自由,即契约自由。并且,由于最高法院对这一立场的顽固坚持致使罗斯福新政受挫,从而导致总统联合国会改组最高法院的计划引发宪法危机。在强大的政治压力及最高法院内部法官结构改变的双重影响下,最高法院才于其后的判决中改变了立场。
  基于这一立国哲学,基本权利效力的发展在美国遵循了相同逻辑。鉴于南部各州广泛存在的制度性歧视,在缺乏国会立法可以直接将宪法基本权利适用于私人关系的情况下,美国法官有强烈意愿矫正这一现象,从而以“州政府行为理论”来正当化其作为。由于该理论需要在一个本属于私法关系中寻找州行为,虽然表面看似基本权利适用于私人关系,但其理论本质依然属垂直而非水平。类似地,英国《人权法案1998》(The Human rights Act 1998)规定将《欧洲人权公约》并入英国的法律体系,规定“公共机构”有义务实施《欧洲人权公约》规定的基本权利条款。“公共机构”⑧ 包括法院、地方政府、履行公共职能的私人公司,要求私人公司行为必须与《欧洲人权公约》基本权利条款相适应,这既构成了公司社会责任,也是道德和伦理意义上的基本权利水平效力在公司这一私法领域中的体现。英国《人权法案1998》对私人公司实施《欧洲人权公约》基本权利条款是强调私人公司履行“公共职能”,而不是泛泛谈及公司基本权利保护责任。持相同政治理念的加拿大,其“政府行为理论”也是强调私法关系中必须有“政府行为”,而不是理直气壮和不加掩饰地将基本权利直接深入至私法关系中。虽然英国公司社会责任是道德上的基本权利水平效力在公司这一私法领域中的展开,但与美国和加拿大强调私法关系中渗入“州”或“政府”职能实有异曲同工之妙,是同一种逻辑思考下的产物,反映了英美深受自由主义政治哲学文化浸染这一事实。故尔这些理论在实质上都属于基本权利垂直效力的变体,而非严格意义上的水平效力。
  三、伦理国家、契约自由与水平效力
  对比英美等国,同样是契约自由,其所包含的国家与社会关系的解读在欧陆却大相径庭。隐含在其后的政治理念构成德国第三者效力或者间接第三者效力的理论基础,从而使基本权利产生了真正意义上的水平效力,而不仅仅是垂直效力的变体。
  在欧陆,对契约自由的解读所依赖的对人的本质属性的假定及国家角色远不同于英美。欧陆素有这样的认识传统,认为共同体先于个人存在;人的本质属性是政治的。⑨ 共同体中的个人渴望政治自由与实现美德,而非自由主义哲学假定个人追求经济利益和获取幸福。⑩ 其与英美自由主义哲学认为个人先于国家、国家是从社会中“长”出的那种认识相去甚远。在欧陆哲学这里,共同体先于国家与人具有政治属性决定了个人自由只能依赖国家获得,而不是相反。欧陆政治学与国家学认为国家具有伦理属性,国家是最大的善,是目的,(11) 而非仅仅是手段;个人只有仰赖国家才能获得自由。这一思想的经典表述是黑格尔,其最早的哲学阐释可追溯至亚里士多德。亚氏将人假设为政治的,(12) 黑格尔则认为“国家是伦理理念的现实”,“是绝对自在自为的理性东西”;(13) 个人只有成为国家的一员,才能实现他自己,才能在政治生活中获得身份资格和权利。他说“由于国家是客观精神,所以个人本身只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性”。也就是说,个人如果脱离国家,不接受国家的统治和管理,他就丧失了自由和作为市民的种种权利。(14) 因此,虽然在欧陆哲学家那里也存在着国家与社会分离的理论,但其理论内核和实质却从未获得过英美那样的理解。国家与社会固然分离,但国家并非从社会中长出,而是相反,国家保障着市民社会和私人利益。社会领域的经济自由和自治端赖国家保护,离开了国家,社会自治和个人自由是不能存在的。这一思想的法律阐释则首推孟德斯鸠,其经典表述见于其《论法的精神》一书中关于何谓自由的概念中。他说,“自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不强迫去做他不应该做的事情”;“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律禁止的事情,他就不再有自由了。”(15) 所以,在欧陆这里,“人的自由”中的“人”并非是单个存在的个体,而是“公民”。(16) “个人”是不依赖共同体的一种独立存在,“公民”则是依赖政治组织获取的一种身份资格。“自由”则指拥有共同体成员资格的政治自由,(17) 而非英美国家个人的经济自由。(18) 与之对应的国家也不似英美那样令人生厌和充满恐惧,近不得,又离不开,而是一个可以依靠的对象和保护者,是父亲。这是典型的国家主义观。欧陆契约自由的含义就存活于这一观念之下。因之,受国家主义观的支配,契约自由从未获得在英国那样绝对自治免于国家干预的内涵。


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