公法价值向私法领域的再渗透——基本权利水平效力与契约自由原则
郑贤君
【摘要】基本权利水平效力涉及
宪法与民法的关系，与契约自由原则甚为关联。两大法系在此问题上看似相同，实则有异，其内里展现了不同的立国哲学。英美对经济人的假定、国家的手段属性、消极国家观决定基本权利及于契约自由原则时的垂直属性；欧陆对政治人的假定、国家的伦理地位、积极国家观决定基本权利干预当事人意思自治时的水平特点。目前，道德意义上的基本权利水平效力进一步影响契约自由原则，并被法典化，体现为公司社会责任。二者关系的变化折射出公法价值向私法领域再渗透这一事实，预示着
宪法崛起、公私法融合与人权保护水平的提升。
【关键词】基本权利；垂直效力；水平效力；契约自由；消极国家；积极国家
【全文】
基本权利效力并非是一个单纯的
宪法理论问题，而是一个涉及
宪法与民法的关系问题。如果坚持
宪法只规范公民与国家之间的关系，契约自由实行严格的当事人意思自治，则基本权利只有垂直而无水平效力。且它还是一个同时涉及法学与政治文化关系的问题。对人的本质属性的假定、国家定位、公法与私法、
宪法与民法的关系构成该问题的核心，故而自由主义与国家主义成为理解基本权利水平效力与契约自由原则关系的一个深刻的政治哲学背景。
一、垂直还是水平？
基本权利水平效力（horizontal effect）① 与垂直效力（vertical effect）对称，在不同国家的称谓不同。德国称其为第三者效力（third-party effect）或者间接第三者效力（indirect third-party effect）；美国称其为“州政府行为理论”（state action doctrine）；加拿大称其为“政府行为”（governmental action）；英国称其为“水平效力”（horizontal effect）。在宪法学理论和实务上，基本权利效力经过了一个发展变迁的过程。传统基本权利效力仅及于国家，这是将基本权利限定于自由主义理论基础之上的结果，表现为基本权利仅有垂直效力。但是，新的理论和实践却突破了这一认识和做法，基本权利不仅用于抵制国家专断侵害个人权利，其效力也扩及私法关系，产生了水平效力。而基本权利在何种情况下构成一个真正意义上的水平效力依然是一个值得认真解说的话题，英美与欧陆在此问题上不仅是称谓不同，而是有立国哲学的深刻差异。
基本权利水平效力有三重含义，它们分别是伦理或宗教意义上的水平效力、
宪法或制定法上的水平效力、司法上的水平效力，也被称为作为哲学的水平、作为诉讼前的水平、作为司法创制的水平（Horizontality as philosophical;Horizontality as pre-litigation;Horizontality as judicial creation）。② 狭义的基本权利水平效力是指后者，③ 指法院在裁决私法关系即两个私人之间争议过程中就当事人主张的
宪法权利进行权衡和裁判的过程。伦理或者宗教上的水平效力是指个人基于宗教或者道德确信要求在一切领域中贯彻基本权利，这是一种既缺乏实际纠纷又没有规范基础的哲学或者神学主张；④
宪法或者制定法上的水平效力是指要么
宪法直接规定基本权利效力及于私人，⑤ 要么制定法在规范私人关系的普通立法中将基本权利具体化。⑥ 这既是基本权利水平效力一个很重要的维度，也是挑战传统认为基本权利效力不及于私法关系的一个有力基础。传统观点认为，基本权利不适用于私法关系，只有垂直效力。该观点忽视了这样一个基本事实，即有些国家
宪法明确规定
宪法基本权利可以在私人之间实施，从而使基本权利水平效力具备了规范基础。这一观点同样忽视的另外一个基本事实是，通过制定法，基本权利同样可以产生水平效力。普通立法机关负有规范私人关系的立法义务，立法者可以在制定普通立法时将
宪法价值具体化，其具体化的过程就是基本权利在私法领域中展开的过程，也是基本权利的水平效力。这一点，特别体现在针对
宪法平等原则的普通立法中，如美国的反歧视立法，我国的
劳动法等社会法。司法上的水平效力不同于前两者，它要求必须有实际的民事纠纷。在该民事纠纷中，一方当事人主张
宪法权利，法院支持当事人的主张；它是法院在既缺乏
宪法明示规范又没有普通立法可以援引的情况下对基本权利适用于私人及为何适用于私人的一种正当化过程。本文所阐明的基本权利水平效力正是在这一较为狭隘的意义和脉络上的分析与展开。
基本权利水平效力是对传统
宪法理论的一个发展。虽然德国的第三者效力或者间接效力与美国的“州政府行为理论”客观上产生了同样结果，即基本权利适用于私法关系，但细究起来，两者的性质却有很大不同。“州政府行为理论”依然是基本权利垂直效力的另一种表现，因为该理论适用于私法的前提是必须在一个私人关系中寻找“州行为”或者“国家行为”要素。这是一种坚持国家与社会二分的哲学思考模式，也是消极国家观的法律理论表达，以及经济自由主义或放任主义在公私法关系领域中的体现。基本权利第三者效力或者间接效力与之不同，其干预私法关系所依据的是另一种哲学立场与法理，它将国家置于能动地位主动保护个人自由，从而染指私法自治领域。因之，对比美国的“州政府行为理论”，第三者效力或者间接效力在基本权利适用于私法关系时远较美国来得率直。
二、警察权力、契约自由与垂直效力
