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行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践经验的考察与思考

  2、对上述见解的批判
  在“行政指导”之前特意冠以限定词“不具有强制力”,在熟知行政指导特性的人们看来,似乎多少有画蛇添足、狗尾续貂之嫌。因为行政法理论上一直坚持认为,行政指导本来就不具有强制性,行政机关只是采取不具有强制法律效果的行为(take action of no coercive legal effect),鼓励相对人向行政机关所预期的目标努力。相对方是否服从行政指导,听凭自由。行政指导只有在相对方自愿合作下才能实现。从相对方服从与否角度讲,也可以理解为是一种任意性,也就是相对方对是否服从行政主体的行政指导有选择的自由。这是行政指导的突出特点,与像行政处罚、行政强制这样的传统的行政手段截然不同的地方。
  当真如此?刘宗德博士以日本行政指导为研究标本, 归纳出行政指导在运用中实际上可能具有一定的担保手段,包括:
  (1)公布已为行政指导或不服从行政指导的事实。前者意在寻求舆论的关心和支持,以求顺利实现行政目的。后者目的在于唤起舆论对不服从行政指导的相对方的责难,进而发展成所谓的“人民审判”。
  (2)进行行政指导之际,保留行政权限不加使用。
  (3)利用其他行政权限,对不服从者加以制裁。比如,对不服从减产指导的,削减其外汇配额;对不服从价格指导的,停止银行融资,等等。
  在中国,行政指导不见得完全会显现出这些形态,但是,有些担保手段的确可能存在。比如,在规范经营指导中,行政指导与行政处罚之间可能存在着转换和衔接,不服从指导,可能会招致处罚。泉州实践上已有运用,但其中的分寸如何拿捏,一直困扰泉州的实践者。因为有着这些担保手段,行政指导在有的情况下实际上有着事实上的强制效果,这显然突破了传统行政法理论对行政指导的认识。因此,既便行政指导显现出一定的事实上的强制力,也仍然可能是属于正常的行政指导形态之内的表征,不属于上述“若干问题的解释”1条第2款(四)规定意图纳入行政诉讼受案范围之内的情形。
  所以,从传统认识看,行政指导本来就不具有强制性;从实在形态讲,行政指导又可能因担保的存在而合法的具有强制性。因此,最高人民法院的上述司法解释在表述上的确存在着欠缺周密考虑、详加推敲的问题。“泉州模式”中的相关规定恐怕也会连同“犯错误”。当然,这不是泉州的错,是司法解释的错。
  而且,在我看来,最高人民法院既便是如此煞费苦心,也无法完全解决行政指导中出现的各式各样的纠纷,无法真正督促行政机关提高行政指导水平,特别是增强相对人的信心与预测能力,最终也无法实现法治主义的要求。比如,善意相对人因行政机关给出的错误信息而招致损失,行政机关的这种过错能够完全都转嫁给相对人吗?行政机关能够宁可辜负相对人的信赖,也不愿(不肯)承担任何责任吗?
  因此,以“不具有强制性”作为司法识别的标准,显然是诉诸概念的一种司法操作,是形式主义盛行的一种表征,不仅与行政指导本身的特性不符,而且与现代行政救济注重人权保障,以人权保护之需要为考量的趋势不符。
  3、是否可诉?
  因为行政指导不具有强制性,不少学者认为行政指导只是一种单纯的事实行为,不是对相对人的权利义务做出具有法律效果的处分。在行政指导过程中,实际上是存在着行政主体和相对方之间的合意,但该合意不发生法律效果,相对方对于行政主体做出的指导,如果表示接受,或者接受之后又撤回允诺,原则上都不会发生法律效果或责任问题,因此,行政指导中双方的意思表示与缔结契约的双方当事人的要约和承诺不同,正是在这一点上,说清楚了行政指导和行政契约的不同。 如果相对人服从了行政指导,并实施了相关的行为,只能算是自我决策的举动,与行政机关没有直接的因果关系。如果出现不利于相对人的结果,那么,也只能算是其行为的自然风险,不得归咎于行政机关。
  基于上述认识,传统行政法理论坚持认为,纯粹的行政指导行为是不会产生侵权后果的,也不能因为事实上的损害而诉诸法院,请求行政救济。“若干问题的解释”1条第2款(四)之规定显然是遵从了这种传统理论的见解。


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