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行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践经验的考察与思考

  在访谈中,我们发现,除了第二种诉诸政治压力的解决之外,其他两种在“泉州模式”中都存在。工商局的同志也坦承,有些规模较小的私人企业,就满足于家庭作坊式的经营,对于注册商标等现代企业经营模式一概不感兴趣,对有关指导也不置可否。企业不领情,工商局(所)也不较真,纠纷也就无从生起。
  裁决在“泉州模式”中比较单一,就是规定了行政诉讼。这似乎是对西方传来的行政救济的简约理解与迷信。事实上,允许行政诉讼更多的变成了一种姿态和样式,因为要求诉讼的案件从来没有发生过。
  从有关经验介绍的材料中,我们没有读到一起行政指导纠纷。在访谈中,工商局的同志也说没有发生过此类问题。为什么呢?从中,我们发现了两种很起作用的化解纠纷方式:
  一是自我转移型的化解。面对工商局(所)的诚恳与热情,被指导的企业即使出现预期落空,也会觉得工商局(所)是“好心办坏事”、“好心没办成事”,自己化解了怨气,或者怨气是冲着没有发放证件、给予商标的上级主管部门去了。服务行政本身就具有积极化解纠纷的功能,特别是在我国传统法律文化与社会心理结构的情境之下,这种效益更为显著。
  二是工商机关的主动监督。发现问题、解决问题。工商机关内部的监督和评估机制能够主动更改指导偏误,甚至是在企业没有意识到指导有什么问题之前就主动纠错了,所以,也避免了以后的纠纷。
  从英国、澳大利亚、新西兰和欧共体的经验看,合法预期的保护主要是司法上的救济。但我们在“泉州模式”中却发现了更加积极的、以事中监督、强化服务理念为特征的保护方式,而且是一种在我国文化传统、民众心理与“官商”关系等复杂因素之中能够发生良性互动的解决方式。
  四、继续彷徨在法院大门之外吗?
  从我所接触到的还算比较丰富的文献材料看,普通法与欧共体对合法预期的保护机制主要是在司法审查(诉讼)之中实现的。但是,从诉讼角度研究行政指导之中的合法预期,会发现其极其特殊:合法预期能否得到司法保护,与行政指导纠纷本身能否诉诸法院之间是“共栖”关系。
  “泉州模式”中在诉讼问题上实际上是沿用了行政诉讼法的规定,也就是,行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法,实际上具有强制力,并给自己合法权益造成损失的,可以依法提起行政诉讼寻求救济。 但迄今还没有发生一起行政诉讼案件,所以,我们也无法从中发现什么。但是,最高人民法院对行政指导建立的诉讼模型是否恰当?却很值得批判与思考。
  1、最高人民法院的见解
  《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“若干问题的解释”)第1条第2款(四)规定“不具有强制力的行政指导行为”,不予受理。其中的道理有二:
  第一,这种表述是考虑到当前基层法院的法官对何为行政指导(administrative guidance, gyosei shido)并不很了解,因此,在行政指导的行为前增加“不具有强制力”的定语,意在进一步说明行政指导的性质,因此,行政指导在我国行政诉讼上不可诉。
  第二,在我国行政指导实践中,受计划经济下的行政规制模式、传统与习惯的影响,行政机关有时会自觉、不自觉地加大其中的担保成分,甚至变成是“改头换面”的行政命令。所以,考虑到上述现实,特意加上“不具有强制力的”,意在将事实上用强制力推行的行政指导也视为一种具体行政行为纳入行政诉讼之中,可谓用心良苦。
  因此,上述司法解释实际上是将我国实践中的行政指导划分为两类:一是纯粹理论上所认同的行政指导;二是以行政指导面目出现,实质上已变异为以强制力推行的行政命令。在行政诉讼上,纳入后者、排除前者。


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