(一)关于损失分担的问题
王教授认为,“相对于受害人而言,应当承担责任的业主是一个集体,其更具有分担损失的能力,使其负责更为公平。……还要看到,由业主承担责任,并不是纯粹的具有明显的惩罚性质的责任,而在很大程度上只是具有道义上的补偿性质,责任负担相对比较轻,能够承受,不会给责任人造成生活上的困难。”“如果采用公平责任, 那么 ,只是说基于经济负担能力等方面的考虑来适当地承担补偿责任。法律上并没有说他们就是过错行为人 ,这种责任本来就是基于利益衡平而对受害人进行的补偿, 而并非基于业主的过错而进行赔偿, 这也容易为他们所接受。”
似乎可以认为王教授在阐述此点时将公平责任原则纳入了考虑当中,但王教授的说法明显让人感觉到底气不足:称业主承担的责任仅具有道义上的补偿性质,并不会给业主造成生活上的困难。这种说法很带有一种每当面对承担赔偿责任的无辜业主时自我宽慰的味道,同时也是站不住脚的。
首先,公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错,在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由当事人双方公平地分担损失的归责原则。也就是说,公平责任原则下的损失分担是在受害人与无过错的加害人之间分担,而不是让受害人转嫁全部损失只在所谓的加害人之间分担。公平责任的承担者,至少应是事件的参与者,而高空抛物事件中我们至少可以确定除行为人之外的所有业主(甚至可能是全部业主)都是与抛掷行为毫无关系的。应该让那些与抛物伤人事件没有关系的业主承担所谓的公平责任吗?公平责任适用的边界在哪里?
其次,公平责任原则在我国侵权行为法体系中能否作为一项归责原则?这个问题始终是有争议的。张新宝教授就明确反对将公平责任原则作为侵权行为法的归责原则之一 ,来自台湾的王泽鉴教授也指出公平责任原则在实际适用中容易产生的弊端“(1)
民法通则第
132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任,主要是指财产状况而言,法律所考虑的不再是当事人的行为,而是当事人的财产,财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务;(2)是在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其它因素从宽适用此项公平条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为法体系。”笔者赞同把公平责任视为一种赔偿原则而不应作为一种归责原则的观点。王利明教授提到损失分担,事实上也是把公平责任作为一种赔偿原则来看待的。但问题就在于:归责是赔偿的前提和基础。只有责任归属明确之后才能谈到如何赔偿或补偿的问题,百分之九十九以上的业主都是不可归责的,怎么能要求他们分担损失呢?
第三,王教授曾在其著作中指出公平责任属于法律责任的范畴,不同于道德责任 。那么王教授面对高空抛物侵权时既然主张按公平责任强制性地让所有业主赔偿受害人的损失,怎么又能说是仅具有道义上的补偿性质呢?深圳好来居高空玻璃砸死小学生案的众多业主被告上法庭后,这些业主纷纷表示,愿意从人道主义的角度向受害者家属捐款表示爱心,但无法接受法院判决承担赔偿责任的做法。这本身就说明法律责任与道义责任即使在普通老百姓的观念当中也是泾渭分明的。王教授在这里显然陷入了无法自我调和的矛盾当中!
第四,从现实情况来说,这种做法业主就肯定能够承受,不会造成生活困难吗?就以重庆的烟灰缸伤人案而论,据网上的资料披露,作出赔偿判决的法院向所有被告发出了强制执行赔偿传票和强制由在职和退休职工所在单位扣款的裁定书,每月扣工资的一半作为赔偿金,最高的每月500元,最少的每月扣150元(这意味着这些被扣款人工资最高的每月1000元,最少的每月仅300元),这些人当然不服四处上访,在上访人群中有两位七十多岁的老大娘,一个腿脚不便夹着双拐,另一位则身患癌症,其子女不是下岗就是无业。面对这样的情景,我们还能坦然地说责任人能够承受,不会造成生活上的困难吗?并且随着社会经济的发展和人权保护意识的加强,人身损害赔偿案件的赔偿数额在今后数十年必然呈大幅度的上涨趋势,烟灰缸伤人案的人均赔偿数额是8000余元,如照此下去,谁敢说今后不会出现人均数万元乃至十数万元的赔偿数额。那些无辜的平民百姓就能承受,就该承受吗?
笔者的立场很清楚:不论是站在法律的角度,还是站在非法律的角度,从损失分担的需要出发主张建立抛掷物致人损害责任以追究所有业主赔偿责任的观点不能成立。
(二)关于损害预防的问题
王教授认为,一方面,由业主承担责任,最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生,而无辜的受害人不可能控制或者避免这种突如其来的损害;另一方面,业主最接近损害发生的原因,通过让业主承担责任,可以从损害发生的源头上治理。“发生任何一个抛掷物致人损害事件要求业主承担损害责任,给所有的潜在有可能实施侵权行为的业主,包括真正实施侵权行为的业主也或多或少地增加了一定的成本,这对其无疑也是一种警告,可以督促小区业主采取必要的保护措施,以维护公共的安全。相反,如果由受害人自行负责,无助于起到预防损害发生的效果,因为受害人在自己承担责任之后,既不可能阻止将来发生类似的抛掷物致害行为,也不可能因此阻碍其他人从发生损害的地方路过或负有更高的注意。” ,王教授在另一个地方对于所谓“由业主承担责任,最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生”的观点进行了阐述,即: 法官在考虑由哪一方承担责任时,应该考虑到哪一种责任的承担更有利于预防损害的发生,是最有效率的。这就应当去发现在当事人之间,谁最为接近于损害发生的根源,最有能力去采取措施去预防损害。让他去承担责任,将更有利于督促他去采取措施预防损害,这种责任的承担就是最有效率的。现在我们来比较原被告双方的情况,显然全体业主最接近于损害,虽然不是所有的业主都知道是谁抛下来的东西,但是他们都能接近这个损害,都能采取措施去预防损害。
笔者不得不认为王教授的这种观点十分危险:新中国成立已近六十年,在日益强调依法治国,强调个人自由和人权保护的今天,在我们这些法学者的头脑中仍然存在着封建色彩如此浓重的保甲制度思想,不能不说是一种悲哀!如果以这样的观点为支撑的高空抛物侵权责任制度在立法上通过,就等于是要求我们这个社会中比邻而居的人们互相监督,互相防范,每个人都必须时刻对周围的邻居保持高度的警惕,监视他们,不许他们从自己家中扔下什么不该扔的东西,最好是用摄像机对邻居的家中保持全天候的监控,这样才有可能在邻居万一抛下东西砸伤人的时候留下确凿的证据,以使自己在被要求承担共同赔偿责任的时候主张免责。难道这就是所谓预防损害的激励机制吗?这就是我们的专家学者建立这样一种制度希望达到的目的吗?这就是我们希望看到的和谐社会吗?
笔者认为,不论是站在法律的立场,抑或是站在历史的立场,以有利于预防损害为由要求建立高空抛物致人损害责任都只能是一种倒退而不是进步,断然不能接受。
(三)关于公共安全的问题
王教授认为,“侵权法既是一种保护权利的法律,同时也是一种为一般人提供一种安全的生产和生活环境以及正常的秩序的法律。因此按照这种理论,法官在确立责任时应当考虑为了维护公共安全和社会的利益,在某些情况下可以适当地牺牲某些个人利益。每一个人从楼前或楼下行走时,都应当享有一种公共的安全,人们应该有一种合理的期待,从楼下行走时楼上是不会随便抛下东西砸伤自己的。如果不具有这样一种安全,人们行走就受到了很大的威胁,人们甚至不敢随便到楼下行走了,这样全体社会成员的共同利益受到了损害。当然由全体业主来共同适当地分担责任,可能某一些人是无辜的,他和损害可能确实是没有关系的。但是反过来想一想,假如不让全体业主共同分担责任,而让不幸的受害人自己承担,就意味着从楼上抛下东西,只要大家谁也不承认是自己抛下的,就没有人对他负责,就只能由受害人自己负责。这样不仅无助于使人们采取措施预防损害,甚至会鼓励人们抛出东西把人砸伤,只要他不承认就可以了,这将会对公共安全形成一种极大的威胁。所以为了维护大家的共同利益,适当地牺牲某些人的利益来遏制这样一种行为以保护公共安全,从价值的衡量上是更为合理的。法律的规则特别是民法的规则,大多都是一种利益考量的结果,不是数学上的1+1=2这样—种绝对的逻辑推理的结果,所以由全体业主来适当地分担才体现了公平责任的基本价值。” 对此,笔者认为: