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行政法视野中的民营经济与政府规制改革

  总的来说,政府规制改革为民营经济的发展提供了良好的法治环境。这主要体现在两大方面:其一,就实体层面而言,政府对民营经济的规制方式将发生越来越大的变化。以前有报道说,浙江金华一个农民为办一个养鸡场居然先后跑有关部门盖了80多个章。而在政府规制改革的背景之下,如此闹剧将不再上演。政府将更多地采用事后监管以及激励型管制、协商式管制等多种灵活的管制手段对民营经济进行规制和放松规制。其二,在管制的程序设计上,政府将更多地贯彻公众参与机制,让民营经济作为利益代表普遍地参与到规制政策的制定及其实施中去。下文将重点就政府规制改革对民营经济发展产生的两大影响展开论述。
  二、政府规制民营经济的形式选择——从命令控制型手段到多元行政活动方式
  (一)政府规制民营经济的各种政策工具和执行工具
  政府选择怎样的形式规制市场行为和民营经济?规制的诸形式之间有着怎样的关系和联系?大陆法系的行政法学学说已经发展出相当精巧的行政行为型式化理论,④但是应该看到,在现代行政国家中,这些传统的行政行为形式也逐渐不敷现实行政活动之需。面对福利、药品、环境、核能等现代社会问题,各国在行政实践中都创造了许多新颖的规制形式,构成了对传统行政法学说的修正与挑战。在美国,适用非正式程序的管制活动比重已经占据了90%,被称为“行政活动的生命线”;在德国、日本等大陆法系国家,利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现管制目标,也日益受到重视。⑤而且对于行政规制过程中的某一特定规制制度而言,也许会涉及到不同规制形式之间的选择,而且更有可能的,它是一个由不同的规制方式组合而成的动态过程。
  在传统行政法学理论上,行政活动方式主要包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政合同、行政指导等等。但是,在全球规制改革的背景下,一方面,传统的行为形式由于其“命令——控制”色彩反而导致管制效率低下;另一方面,以政府政策目标为导向的各种规制手段迅速发展,成为弥补传统行政活动方式的一个重要突破口。根据国内外的理论和实践,再结合民营经济的特征,我们认为目前在政府对民营经济的规制上,至少存在以下几类规制形式(行政活动方式):
  1.各种传统的政策工具和执行工具
  传统工具诸如许可、处罚(行政制裁)、强制等等,基本上是命令——控制模型的规制手段。目前,行政处罚仍然是政府在规制民营经济过程中经常采用的政策工具,比如说,对民营企业治理环境污染不力而进行的罚款,对食品卫生抽查不过关采取的吊销营业执照等等。所谓行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行两者。行政强制措施是指行政主体在实施行政管理过程中,为制止违法行为或在紧急、危险情况下,根据法律规定,对行政相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施。在民营经济规制领域,表现为诸如行政机关针对民企在工商、海关、税收、金融领域的违法行为而限制相关责任人的人身自由,以及对民企的财产进行查封、扣押、冻结等。行政强制执行是指行政主体依法自行或申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人采取强制方式,以迫使该相对人履行该义务,或者达到与履行义务相同之状态的行为或制度。行政强制执行包括代履行、执行罚和直接强制三种方式。⑥在行政强制领域,目前还没有统一的法律规范,全国人大常委会法制工作委员会从1999年3月开始着手《行政强制法》的调研起草工作,于2001年4月完成《行政强制法》草案初稿。此后,经过反复征求中央部门、地方人大和政府以及法律专家的意见,并作多次修改,于2002年4月形成了《行政强制法<征求意见稿>》。


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