在传统民法上,侵权行为产生侵权之债,但债务不履行责任中的债务是不包括基于侵权行为产生的债务的,因侵权行为产生的债为法定之债,债务不履行责任仅指约定债务不履行的法律后果,又称为违约之债。郑玉波先生指出,“侵权行为无论其为一般的,抑为特殊的,一经成立,即发生损害赔偿之效力。(5)史尚宽先生认为,“侵权行为之效力,为损害赔偿债权之发生,无论在一般侵权行为或特殊侵权行为,皆明定应负损害赔偿责任。”(6)因此,侵权的民事责任也就往往限定在损害赔偿责任上。然而,侵权行为发生的效力决不能限于产生损害赔偿责任。郑玉波先生说,“损害赔偿乃事后之救济,仅能填补已生之损害。因而对于侵权行为尚在继续,或有将发生之虞之情形,若无排除(即使侵权行为)或预防之方法,而坐待事态扩大或发生,徒委诸事后之救济,实对于吾人权利之保护,未免不周,故法律乃有另认侵权排除请求权及侵害预防请求权之必要。”(7)史尚宽先生指出,“损害赔偿,为事后之救济,即以既生损害之回复原状为目的。其尚继续或有反复之虞之违法行为之除去或防止,或正将开始之违法行为之防止,即是否有不作为请求权,学者意见不一。然侵权行为之理想,不仅在事后之补救,而对现在及将来之侵害,须有排除及预防之方法,始可达其目的。”(8)这也就是说,侵权的责任虽以损害赔偿责任为常态,但也包括其他的责任形式。《
民法通则》第
134条规定承担民事责任的方式主要有10种,如修理、重作、更换和支付违约金等为承担违约责任的方式,而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉及消除影响、恢复名誉等为侵权责任的承担方式。其中仅有赔偿损失才是损害赔偿责任的承担方式。
对于侵权行为或侵权责任的构成要件,学者往往仅限于以发生损害赔偿责任的侵权行为的要件来阐述。例如,就一般侵权行为而言,学者通常认为其构成要件包括损害事实的存在、行为的违法性、行为与损害间的因果关系以及过错,而对于特殊侵权行为也只是从“自己对自己的过错行为承担责任”的例外的角度上来阐述应由何人承担损害赔偿责任。但从侵权责任的承担方式上看,各种不同的责任方式的侵权行为或侵权责任的构成要件是不同的。如果就侵权责任的共同构成要件上说,笔者认为侵权行为的构成要件只有权益受侵害和行为的不法性及二者间的因果关系三要件。因此,侵权行为的定义应为:侵权行为是指违约行为以外的侵害他人权利或法益的不法行为;侵权责任为侵权行为引发的民事责任。
二、关于侵权责任与物上请求权