那么,这种理论划分是否完美无暇呢?如果我们对相关的讨论和争议进行考察,便可以发现远非如此。有相当多的学者开始认为,积极权利和消极权利的界分本身就模糊不清。例如,美国学者霍姆斯(Holmes)和森斯坦认为,从法律的救济角度而言,所有的权利都是积极的权利,所有的权利都需要政府给予积极的回应,也都有赖于政府承担积极的保护义务。[5]美国学者苏珊•贝蒂(Susan Bandes)也对存在某些绝对存在政府介入的权利前提加以了批评,认为当下的政府是“一个普遍的规制者,广袤的社会、经济和政治战略与选择之网的建筑师”,并指出“所有的决定都施加了执行的肯定义务。”[6]
这些观点均在一定程度上说明,积极权利和消极权利之间的界分并不一定是绝对的。任何一种权利,都可能同时具备消极和积极两个面向,均可要求国家及政府一定的作为或不作为。
2. 消极义务与积极义务
一般情况下,权利往往与一定的义务相对应。消极权利和积极权利的划分其往往对应于消极义务和积极义务的区分,前者对应于国家或他人的不作为义务,后者对应于一定的作为义务。对于传统的消极权利而言,仅仅施加了某种消极义务,强调某种义务性的“不作为”,即要求国家或他人不去干涉、不去侵犯。“消极”的义务特征是传统权利概念的一部分。例如,亚当·斯密(Adam Smith)认为,“多数情况下,纯粹的正义具备消极的品性,仅仅要求我们不去侵犯邻人。我们通常什么都不作便可履行正义规则。”[7]例如,禁止剥夺他人生命,这就意味着国家抑或他人无论在何时非经某种正当的法律程序都不能剥夺他人生命,这施加的主要是一种消极义务。
但是,同消极/积极的划分存在些许问题一样,义务划分也存在一定的问题。所谓的“消极权利”也可能不仅包含着消极义务,而也可能为他人施加某种义务,在个人实施权利被干涉的时,他人应当予以帮助。此外,也施加了这样的义务,赋予其必要的资源以实现这种权利。因此,仅仅将消极义务包涵于
宪法之内是存在诸多问题的。这是因为,如果我们所谓的“消极权利”被充分予以尊重,便必须包涵那些获得资源的权利以实现传统的权利。[8]对此,许多学者展开了相关的讨论。
例如,美国学者亨利·舒(Henry Shue)[9]认为,传统的两分法过于简单化。他主张,积极权利实际上也施加了同消极权利一样的义务。由此,他将每种基本权利相对应的义务分为三类。其中,对于诸如福利权的“生存权”而言,则包涵避免剥夺一个人仅有生存手段的义务、保护公民生存手段不受他人剥夺的义务;以及为那些自己不能提供生存手段的人提供生存手段的义务三个层面。也就是说,实际上,对于任何权利而言,都可能包涵三个层次的义务,即尊重义务、保障义务以及促进义务。尊重义务要求政府防止某种行为,保障义务要求政府避免第三人的侵犯,促进义务要求政府积极的保障。这种多层次的框架意味着多层次的义务,而不是简单的从消极到积极的图谱,也并非权利成本以及精确与否的判断。[10]
3. 福利权的积极与消极面向
支持福利权的学者们往往通过论证消极权利与积极权利之间的模糊界限,进而说明福利权可以获得一定的保障。当然,即使是他们,也并未彻底否定消极权利与积极权利的界分。对那些反对福利权的学者来说,他们往往将福利权规为积极权利。例如,学者戴维·凯利(David Kelley)认为“福利权”具有不同于传统自由权的特征,它要求国家的积极保障。[11]而韦尔曼(Wellman)教授同样也将其视为一种需要国家保障的权利。由此,学者们往往进一步推论认为,这种积极权利往往涉及到国家对某种经济资源的分配、干涉和制约,由此,它的产生几乎难以对应自由价值观,而往往被认为是推行某种家长式统治的结果。[12]正如在森斯坦的概括中所描述的:“相反,福利的规定,或是政府保护个人免受种族歧视的规定,被认为牵涉到了‘积极’权利,因为这些权利构成了对既存配置及普通法原则的干预。”[13]正是由于福利权被认为是积极权利,其往往涉及到一定的资源分配,实现积极的福利权权利也需要高昂的成本。此外,实现这种积极权利还往往关涉到民主制度、分权理念、法院的政策考量能力以及福利权等积极权利往往具备的概念上的不确定性。[14]