一种双重面向的权利——论福利权的法律性质
胡敏洁
【摘要】尽管，福利权为美国学者所采取的主要用语，但在其它不采用该用语的国家，福利权的类似争论也在进行。其中，主要涉及到福利权是消极权利还是积极权利、福利权是道德权利抑或法律权利以及其是否需要
宪法规定。而事实上，福利权可能更是一种带有混合性质的权利，在不同的面向上需要不同的保障方式。
【关键词】福利权；积极权利；消极权利；道德权利；法律权利
【全文】
一、问题的提出
在公民权利的发展历程中，包涵受教育权、生存权等基本权利在内的社会经济权利浮出水面，改变了传统权利要求国家卫护并确保他人不加干涉的特征，开始转为要求国家积极的给付以及国家资源的再分配。但是，这似乎就意味着这种权利需要涉及到利用他人的资源，同时可能意味着复杂的资源分配，以及这种权利到底包涵那些具体内容等难以解决的难题。许多学者依据消极权利与积极权利的划分，将福利权认定为一种积极权利，并由此产生了一系列重要的理论争议。其中包涵，福利权是否应予保障？福利权是法律权利还是道德权利？福利权是否应当写入
宪法等，这些在各国宪法学界存在着激烈的争论。因此，本文将以美国宪法学界的相关论述为主，对以上问题进行综述性的探讨，其核心观点在于将其认定为一种带有混和性质的权利，具有双重面向。
二、消极权利与积极权利划分中的福利权
在涉及福利权的诸多争议中，最为基础的讨论在于积极权利与消极权利的划分。这种划分是否必要？福利权是消极的还是积极的权利？它要求政府的作为义务还是不作为等，这些问题往往是讨论的焦点。反对福利权的学者们往往认为福利权是一种积极权利，因此需要耗费大量资源，且内涵模糊不清，而由于积极权利往往又要求他人的积极作为，是否有这样的一种权利可以作出这样的要求呢？而支持福利权的学者们，则往往通过证明消极权利与积极权利之间并无明显差异。同时，任何权利都可能需要多层次的义务保障，由此来说明福利权也同样如此。
1. 消极权利与积极权利的划分
关于“消极”和“积极”的划分，最早可追溯至英国哲学家伯林，在其《自由的两种概念》一文中，他提出了消极自由和积极自由的区分。[1]其后，“消极权利”和“积极权利”的划分也开始出现。例如，最早葛洛休斯将权利划分为“完整权”和“不完整权”。他认为，正义是保障完整权利的，也就是后来所谓的消极权利（尤其指的是生命、自由及财产权），而不包括生存权之类的不完整权利。[2]美国学者森斯坦（Sunstein）则较为系统地概括了传统两分法的区分，即“消极权利禁止政府行为，并将它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由；积极权利的特点是促进平等”。[3]
从学者的论述来看，将权利划分为消极权利与积极权利，也是同消极/积极义务的划分密切关联的。这意味着，消极权利之所以是消极的，是因为其施加于国家及第三人的义务是消极的，也就是要求国家或第三人不采取某些行动。例如，生命权、人身自由、宗教自由、集会结社自由、财产权抑或其他各项基本公民权利，应被理解为“消极权利”。因为这些权利对国家施加的义务是消极的；积极权利之所以是积极的，是因为其施加于国家及第三人的义务是积极的，也就是要求国家及第三人采取某些行动。进一步而言，消极权利和积极权利所要求的义务不同，前者具有明显和清晰的义务要求。例如，“生命权”要求禁止他人或来自国家的侵害，此处的义务主体往往限于特定的主体A或B，而一旦生命权受到侵犯，A或B即应受到法律上的惩戒。而对于积极权利而言，却并未包涵清晰明确的义务，很难确定具体的个体或政府行为者实现个人需求。因而，承认积极权利尤其是更为广泛涵义的社会福利和生存权益需求，缺乏明确清晰的义务主体。[4]
