从表面上看,法学学位论文的写作实际上往往与对研究的内容与方法的选择分不开,但是由于法学专题的研究一般或多或少与当地法治的发展有关,因而对于撰写澳门法论文的学生而言,以下问题也与法学论文内容与方法的选择有关。这些问题是:继受大陆法系法典的地区与国家的法治发展,一般会经历如王泽鉴先生以台湾地区为例的三个阶段:1、法典继受;2、学说继受;3、实务继受。我顺着王泽鉴先生的2006年9月18日在法大的讲话内容以及思路,对此谈一些背景式的感想。
1、关于法典继受的研究:
鉴于鼓励各国的法治发展,法典的抄袭并不受知识产权的保护。比如:中国的《大清民律》虽然是日本人起草,而实际上内容是德国民法。1920年的台湾民法也是继受德国的,包括日本与韩国的民法典与民法典都是继受德国的。王泽鉴先生在法大曾提到:美国伟大的法学家Pound说:英美法在日本打了败仗,虽然日本研究英美法很有成就,也派人去英国学习,后来又采用了法国法,但是最后决定采用了德国法,日本的法典是建立在德国法上的。但是这不等于说,英美法有质量问题,英美法质量没问题,而是德国法的概念体系比较完整,在法典的科学性方面超过英美法,易于继受。此外,我们澳门各大法典从内容与立法技术均是对葡国法典的继受。虽然可称它为澳门法典,但是它的内容与立法的概念与体系技术的渊源(至少在民法典方面)在葡国,在尤其是在德国、法国等国,最终可追述到被德国全盘接受的罗马法中,因而在研究法典内容的继受上离不开以上的渊源,离不开对研究这些渊源极为重要的原文与翻译资料。在正视并且已申明,澳门的法典与大陆法系各个被继受国的法典的条款号码是不同后,似乎不能再简单地认为澳门这些法典的内容、概念及逻辑体系与大陆法系法典是不相同的,更不能因为条款的标号以及内容的排列与抽象程度不同,就认为别人不懂澳门法的内容。如此这般,使许多后学者忽视继受别国法典的正当事实以及继受前法典内容早已被多种语言公开,也被多种语言研究的事实,而这些事实就会倾向于支持相反的结论。实际上,以民法典为例,仅仅将法典的条文记住,还不如将法典的内部逻辑体系记住、将其中的请求权条款及其构成要件记住更好,而前者可以搜寻查阅,而后者不但需要记,还需要理解与研究,因而对条文的熟悉并不是一种真正意义上的法律人的优势。更进一步说,事实上,从很早开始,法典就以附着学说与判例为外壳,几乎所有大陆法的法典都是通过学说与判例来发展和变化每一条文的。既使是专家,如果只阅读法律条文,也已无法理解甚么是活的法律了。因此翻译并且创立逐条附有经典判例要点及优秀学说的法典评论将是以后一个重要的任务,也是撰写法学论文中研究法典继受的选题之一。
2、关于学说继受的研究
法典继受相对比较简单,但是支持与发展法典与判例的学说的继受就不简单。王泽鉴先生2006年9月18日在政法大学讲过类似的意见:日本的民法学家,在德国的私法上都深有根底,虽然日本较少有人去德国念学位,都是做了教授才去的,但是日本教授阅读了很多欧洲大陆法系最科学性的民法典的学说,日本京都大学大部分教授都是德国派的,当然还有属于英美法系的教授。台湾大学法学院考虑比较法的分配,近五十个教员中二十几个是留德的博士,其它是留英美和留日的博士。在澳门,法典继受后,必须考虑将法典条款后的学说与理论引进来。在研究葡国法理论的同时,还可以研究其它国家的法学理论。我在德国马普学院(MPI)工作时,每年都有日本与韩国的教授、法官或检察官去研究德国法的最新发展。他们都是带着问题来研究的,比如:为什么德国的这部法典的这个条款已改变了,它的学理是什么,我们国家需不需要改变,或者是在日韩所遇到的重大法律问题,德国现在是如何解决的,每年都有各国学者去马普学院研究(仅限学者、法官与检察官,学生除非是懂德语,又是马普学院任职教授的博士生才有资格去那里学习研究)。就大陆法系而言,德国法理论总体相对超前,它并不停留在概念法学上,它的学说一直在发展,因而在葡国,对于葡国读法学博士的本地学生,教授均要求他们学习德文,以便不断地了解德国法的最新发展。当然,还有法国的、西班牙的、意大利的等等学说都应该引入,并且互动,看谁的理论更为科学、更合适。英美法系的学说也应该大力引进。实际上,德国法的科学形式比较强,如果有好的英美法的理论引进来,并制定出具体的好的法条,它并不与德国法典的逻辑与概念体系相冲突,在日本与台湾,在很多领域都引入英美法的侵权法、
宪法、诉讼法的理论与学说及规则,只是在基础性的法典与特别法会有互相冲突。这里涉及到法典所面临的多元社会以及信息社会等的挑战,但是目前仍有优势。所以,我们要作比较研究,用学说与判例互动,用学说与判例来推动法典的完善,也就是说:不是仅仅将学说引入,还可以用学说去分析法典的优劣,去发现具体的判例中所包含的活生生的东西,用学说去解析它、续造它。黎晓平教授说得好:澳门法必定在比较法中才能加以发展。实际上,比较法可以让我们知道要虚怀若谷。这样的比较研究,同样是撰写法学论文中研究学说继受的方向。
3、关于法院判例继受的研究
台湾民法典第一条说:民事法律所没规定者,依习惯,没有习惯者,依法理。大法官王泽鉴教授在法大的报告中透露:台湾的最高法院说:比较法就有法理的地位。这也就是给了比较法在判决时的一个法律解释的地位。我们在讨论重大案件时,就会让助理发一个传真给德国联邦
宪法法院,要求提供相关的资料。实际上,据笔者所知,日本的许多法官常有类似的办法去了解其它国家的数据。这样可以尽量采用大陆法系共同的意见,包括采用两大法系共同的观点。澳门的法院在判案的时候,如果遇到重大的案件也会从中葡等国家法院了解相关的资料。这样做的判例,实际上就是一种法院判例继受。在大陆法系各国就有许多判例评论,这就是学说继受与法院判例继受的互动,它是推动法律发展的重要环节,因而就法学撰写的方向而言,研究法院的判例继受与学说及法典继受同样非常重要。