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法学学位论文撰写要略一瞥

  3、“因地制宜”所谓“因地制宜”仅仅是寻找土制秘方与灵感随笔,而这些秘方与灵感往往与当地的历史以及现实的社会文化数据有关,所以也需注意。比如,须注意一些长期形成的、被本地立法与司法实践承认的并具有法律拘束力的习惯规则。了解一些在现在的教科书上没有的概念,比如澳门的“砂纸契”就是这类概念与问题。又比如,一些平时的法律灵感与随笔都可以作为思想的碎片加以整理。比如国内的《法学家茶座》杂志中有许多文章是平时的有感而发。德国汉堡大学著名的行政法学家Rolf Stober教授送给我的《Jus mit Jux – Heiteres vonund ueber Juristen》(大意为:玩笑的法学-愉快的法律工作者),也属于一种“法学思想散文”。注意这些东西,有时可以有一定的意义。
  (三)、初纲与论证的方法如果从三段论的角度去看的话,论文也可以分为以下三部分
  1、“导论”  导论需导出一点东西。而导什么按各人需求安排。但是一般会写一下研究问题的由来、对此问题的研究现状、研究的范围、研究的方法,也可以分节安排论述研究的题目所涉及的概念界定。但是重要的是要导出研究的问题。
  2、“本论”与论证的方法  主要讨论问题,论证自己的观点,其中可以用不同的方法去做:
  首先,在大陆法系不少人使用演绎推理,一般会先提出问题,引出可能成立的大前提,然后是小前提,然后再是推出阶段性的结论,然后再提出在对阶段性的结论提问,从而引出进一步的问题,然后再与前面一样引出可能成立的大前提与小前提,然后再得出进一步的结论。如此,将一个问题完全地论证清楚。要在论证时,注意法律的Dogmatik,注意如何处理法律概念、法律体系、以及立法空间的续造与重构等等。大陆法系的德国很注重概括条款的类型化、具体化的训练,从抽象到具体,然后由从具体到抽象的来回推理能力是法律发展上的一种极为重要的法律人的训练制度。这与英美法的训练不一样。我最近试图撰写的一本小书,即《法官对因企业原因引发的解雇理由中的立法空间的续造》的部分内容就是概括条款的类型化、具体化的一种再练习。而本人的拙文《论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用》部分内容就是尝试从比较的角度去使用演绎的推理方法。这是个传统的但仍然被普遍使用的推理方法。
  第二,在英美法系不少人使用模拟的方法,它按照主流的逻辑是属于归纳推理的范畴。其推理的步骤是:将先例的判决上升到一般的法律规则,也即归纳论证;然后,再根据演绎论证模式推导出判决结果。而从先例中得到的具体规则与原则,好像是大陆法系法典中的一个抽象的法则与原则,前者具体后者抽象,而以后的推理是与大陆法系极为类似的演绎推理方法。英美法的学者善于从具体案例中提出许多具体的类型,从具体到具体,非常丰富。实际上,如在大陆法系德国法学院学习,每天也都读案例,教学案例中有已判的案例,判的案例又在教学中进行讨论研究,学分考试也是解析案例,然而与英美法的推理方法不十分一样,但是在论证时,重视案例以及不同的推理解析方法,显然是很重要的。
  在上述传统及常用的方法之外,我们还可以注意一些其它论述方法:
  比如:在论述案例或者事实时,要注意引出观点或者理论,不能仅论述事实或者案例而不说出其中的法理内涵及依据,或者仅说法理,而没有一些根据去支持这种法理。在文中可比较各种理论在不同条件的限制下对于解决问题的意义,论述按不同的理论得出不同的结论时应该如何去选择,选择的理据是什么。
  又如:论述问题要注意切入点,述题的要求尽量详尽,充分回答掌握的相关内容。但是千万不要满天胡扯。把握先后顺序,先写重点的,再写次要的;先写有把握的,再写没把握的;先写逻辑紧密的,再写比较次要的。要注意多角度去论述问题,理论的单一性,角度的缺乏,论述的全面与深入可能会有问题。论述要注意层次,结构要清晰。不分段落,不分层次,难以给人清晰的感觉。
  再如,可以通过文中或者页注的方法,引用最高法院的判例及通说和立法规范,增加文章论点的可信度,或者对高院的判例进行评述,以增加实务的研究分量。
  最后,比如,在犯罪学的实证研究中,往往使用统计的方法或者心理学的方法。如果按照可靠的精确统计,青少年刑事犯罪责任年龄的降低并不能明显降低其犯罪率的话,那么就需重新加以评估,或者就需选择其它的观点或者方案加以验证。
  总之,一篇论文在论证时能够使用正确的推理方法、并且结合判例或案例,同时能从比较的角度多方面地去论述,那么就非常的难得。
  第三、新的论证方法与理论
  按照德籍的美国教授博登海默(Edgar Bodenheimer)的观点,上述的演绎与归纳推理的方法,还属于分析推理(analytical reasining),而非论辩推理(dialectical reasoning)。演绎论证与归纳论证中,前提不是开放的。如果前提是开放的,那么以上的传统论证就受到挑战,因而有学者,比如德籍的美国哲学家Nicholas Rescher推出“合情论证”(似真论证)(plausible argument),在某种角度,我冒昧认为这样的一些方案可能会在事实上符合我们法律论证的本质。
  如果从百家争鸣的角度,可以试图在使用演绎与归纳推理的方法的基础上,作出一些其它尝试。
  事实上,当法律论证都是由前提和结论两个部分组成时。法律论证的好坏取决于(1)前提足以支持结论;(2)前提与结论相干;(3)前提可接受;(4)结论可接受。我们以往仅注重前提是否足以支持结论,至于结论是否可接受,前提是否合理等问题不是很重视它。事实上,法律论证均涉及各种不同的逻辑推理,而推理中的一些假设或者前提是否正确就会涉及逻辑的基础,而逻辑基础究竟正确与否,这个问题产生了各个学术观点或者流派。由于分别有自己的逻辑基础,因而逻辑的结论可能会完全不同。因而法学的论证方法的发展或者对论证方法的了解也成为论文写作者的一个关注点。实际上,法律的条款经常会与法学方法不相一致,这种脱节导致法学需要进行证伪,但是这又涉及到你难以在不同的逻辑基础的平面上去评价一个法学流派的正确与否。为了能使论证方面更为符合法律论证的本质,因而我们有必要了解现代不同的法学论证的方法,也许可以在一定条件下,去弥补逻辑错误与逻辑基础片面的问题。如果容许做出一些路标式的提示的话,那么我将一些现代逻辑论证的发展简述如下:


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