又比如:民法典的劳动合同(澳门民法典第1079条)与劳务合同(澳门民法典第1080条)的特征区分问题。以往澳门法源国的个别作者认为,劳动合同的特征是报酬(有的认为是提供活动或者提供工作),而劳务合同(比如承揽等)的特征是提供结果,现代大陆法学界(包括葡国的一些专家)将两者的区别定在是否有从属性,而将劳动合同的区别特征(从属性)与劳务合同的特征(债的特征)作出深入论证
。而实际上,劳动合同看作为劳务合同的一个特别类型。如果将一个劳务合同(承揽合同)看作为劳动合同,那么就会有误会,至少判断的法律条件不能建立在一个劳动合同上,而应该建立在劳务合同以及其它出入境等法律规定上。
其次也应该咨询法官、检察官、律师、法律顾问等等。甚至我们也会咨询与专题有关的非法律的知情人士或者专家。我也被邀参加过德国大众股份公司律师参与的这类咨询会,律师们会通过这样的会议,从而为合同的起草提供法律专业人员不知道或者或疏忽的信息。我想,这样的做法对于撰写学位论文的人而言,也是有益无害的。
除了对此选题的理论研究现状有了解之外,我们通过以上的咨询可以对实践检验的现状有一个全面的了解。那种轻视实践的检验的做法,在法律实践中未必不是一个严重的错误。当然,如果仅为纸上谈兵就难以看到其中的害处。
按照以上“一览无遗”中的三点办法,才可以把导论部分中的研究的现状作出较为可观的的阐述。事实上,“他山之石,可以攻玉”的一些好处也已为许多国家与地区的本土化实践所证明。
(4)、法学综述及通讯 通过阅读最新的研究动态的报导,其中包括所在地区与国外的最新信息,也可视为一个办法。许多杂志在一定时间会刊登一些法学综述的文章,其中有对几年来各个法学部门、立法与判例领域的发展做出综述。也有对一些大型的学术研讨会的各种观点做出综述。也有专门刊登一些最新的法律概况与发展的文章,有些是使用中文撰写的,比如:内地中国人民大学的《欧洲法通讯》(Revue de droit européen)和哈大的《德国法研究》。这样的话,我们还可以借此了解相关的专题的研究情况。
2、“对症下药”除了上述的扫描式的研究之外,还需要针对扫描之后的难点与重点进行研究。因为教科书一般以传授知识为主,同时注重它的完整教学体系与对学术问题的准确概述,以便读者对相关的问题有一个概括性、准确的了解。由于篇幅的限制,教科书不太会对其中一个学术问题做出非常详尽的论述,而这样的论述往往由专著与论文去完成。因而在对教科书的相关内容扫描后,还需要寻找其它的专题性的博士论文和专著以及专题性的论文与专题性判例评论等等。
(1)、专著与专题论文这样的专题性的专著与专题论文可以在图书馆以及出版社的新书介绍中寻找。比如:《论德国与欧洲卡特尔法中的目标冲突与协调问题》(Franz Jueregn Saecker,Zielkonflikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europäischenKartellrecht, Verlag Handelsblatt, Schriftenreihe "Der Betrieb",1971; 《相对权的侵权保护》(Manfred Loewisch, DerDeliktschutz relativer Rechte, Habilitation Hamburg, Hamburger RechtsstudienHeft 63, 1970); 《民法中的基本概念-历史与学理的导论》(Hans Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts : historisch-dogmatischeEinführung, Beck Verlag, Munechen 2000);《论联邦最高法院民事判例中的“客观观察者”》(Joern Eckert, "Der ''objektive Beobachter'' inder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen",1983);《犯罪行为与违规行为的界定》 (Albin Eser, die Abgrenzung vonStraftaten und Ordnungswidrigkeiten, Wuerzburg 1961); 当然也可以选择一些新出版的专题论著:比如, 《私下竞争争端的选择性调解 – 在私自主权与国家规范交叉中的卡特尔调解、卡特尔仲裁和竞争和解》(Tobias Teufer, AlternativeBeilegung privater Wettbewerbsstreitigkeit-Kartellmediation,Kartellschiedsgerichtsbarkeit und Wettbewerbsvergleich imSpannungsfeld zwischen Privatautonomie und staatlicher Regelung, Frankfurt amMain,Berlin, Bern, Bruxelles, New York,Oxford, Wien, 2006);《刑法中的商标保护- 德国与美国的法律状态》(Verena Kaebisch, Markenschutz imStrafrecht, Die Rechtslage in Deutschland und den USA, Frankfurt amMain,Berlin, Bern, Bruxelles, New York,Oxford, Wien, 2006);《现代和后现代的刑事政策 - 结构比较问题以及具有人的正义的处罚问题》(Guenther Kaiser: Moderneund postmoderne Kriminalpolitik als Probleme des Strukturvergleichs.Menschengerechtes Strafen. In: J. Arnold / etal. (ed(s).): Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für AlbinEser zum 70. Geburtstag. München, BeckVerlag, 2005, p. 1357 – 1374;) ;《对DSU第25条规则与程序的理解》(Ruediger Wolfrum,Understanding on Rules and Procedures –Article 25 DSU. In: WTO – Institutions and Dispute Settlement, R. Wolfrum, P.-T.Stoll, K. Kaiser (Hrsg.), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston 2006,566-571)等。
(2)、专题判例撰写学位论文的学者在寻找相关的判例时,不仅仅应考虑本地与本国家的相关判例,也可以寻找外国的判例。由于是专题性地寻找,因而有些法律问题在本地没有相应的判例,或者判例相对比较简单,难以从中找到更多的启发。此时就在主客观条件许可下,将目光投向国外的判例,除非在写作时严格局限在立法规则的概念与体系的研究,从而在选题上消极地回避判例的讨论。这种将目光投向国外的判例是有其它的原因或者出发点的:我们华夏文明在法学教育里往往是以正面教育为主,注重让人找到法条或者判例,并相信已定的、在法规中的规则与在判例中的规则是对的。因而往往会有人问:已经有具体法条了或者已经有判例了,那么你的观点与法条或者判例不一致就应该是错的了。在欧美国家除了让学生相信这些之外,往往让学生“去提问,去怀疑”,我记得法国的笛卡儿就主张对每一件事情都进行怀疑,而不能信任我们的感官,尤其对那些虚构的情节或者误导背后的动机要多问几个为什么。从这里笛卡儿悟出一个道理:他必须承认的一件事就是他自己在怀疑。而当人在怀疑时,他必定在思考,由此他推出了著名的哲学命题―“我思故我在”(Cogito ergo sum)。这个判例认为如此判是对的,而另一个判例认为同样的事不可以这样判,让我们相信谁呢?那么就让反对此判例的的学生看此判例以及评论,让赞成此判例的学生看他们反对的判例,那时就会真相大白。什么时候撰写者不再轻易相信什么样的判例理由是对的,这样你的研究选题的论证就会少一些片面,就会比较中肯与客观,因而也会被人所认可。因而有条件的情况下,了解相近与不同法系国家与地区的判例,学会“我思故我在”实际上也是有重要意义的。