但是无论如何,通过这样的扫描,你就知道,现在研究的现状,以及此选题是否值得研究。因而,了解主流的高质量的教科书至少能了解研究的现状与自己选题的研究价值。
然而,其它的非主流派的教科书也需要浏览。如果可能,不妨多看几套教科书中的相关内容,张三坚持张三的观点,李四恪守李四的良知,彼此共存,让人选择。阅读时不妨百花齐放,不必只看主流的教材,而使独异的存在失去空间。优胜劣汰,乃自然规律。竞争的结果,便是个性化的好教材中的部分章节留存了下来,以至于我们不必为单色调的教科书而郁闷。
最后需要注意的是,教科书中与选题相关的章节中的脚注与文献也是一个获取数据的途经,你可以从所列出的参考文献和页注中,进一步了解选题所涉及的其它相关数据。
(2)、判例及判例评论集判例就是具体的活的法律,尤其是
宪法法院、最高法院的判例或者终审法院的判例,其内涵和启发对于所选的选题而言非常重要。在针对性的判例中,我们可以看到具体的例子,具体的论证以及具体的规则,从而感受到论证具体的正义的全过程,而不仅仅是抽象地罗列理论与论证。虽然英美法的判例历史悠久,内涵丰富,但是大陆法系的判例全集与判例评论同样值得研究。按照罗森的说法:法国的判决简洁…,英国的判决书是与生活紧密相连的洋溢着生命与色彩的散文;而德国的判决书则介于两者之间,并可以以学术论文为其特征
。在选择判例时,可以先扫描一下判例的目录或者判例摘要,选择一些与选题相关的判例,尤其需要察看众多的判例评论。比如,与许多欧洲国家一样,在德国,除了各个法律部门的近百年的完整判例、判例摘要外,其判例评论往往会先刊登在《新法律周刊》(NJW)上,我也收集了一些编排成册的民商法、刑法与宪法法院法的判例,这些判例及其评论的深度事实上绝不亚于英美法系的判例,只不过这样的判例对于成文法国家而言并非有主导意义,大陆法系国家是以代表民意的立法机构制定的成文法典为主导,判例不具有象在英美法系国家那样的主导力量。只有当要改变大陆法系的立法优先的传统时,英美法的判例优先才具有更多的涵义,但是所有大陆法系传统的国家和地区,一般都不愿意大改,而是取长补短,日本与台湾地区就是例子。因而,对于我们写作有关澳门法论文的学生,参阅澳门与葡国,或者欧亚大陆法系国家的判例并不意味着选择的判例质量有问题,当然多选一些,同时包括英美法的判例(包括香港特区的判例)也是非常好。在选择时,尤其须注意与选题相关的判例评论,以及与论述的地区法律制度有关的判例,同时注意选择最高一级的法院的判例及其对其的评论,这样的选择对于将写作深入到司法实践的层面极为重要。
(3)、请教专家第三点,在实践上我们往往也会去咨询专家。
首先是可以与法学的研究人员包括教员作一些深入的探讨,比如:“抽象行政行为”与“具体行政行为”是有区别的,以及知道“抽象行政行为”原则上可以不属于行政复议以及诉讼的范围。至于个别除外情形,比如:在澳门作为具体行政行为的三次起诉也是很简单的,然后再考虑处理所涉及的条款,但是从比较法的角度,问题的终极解决并不简单了,即使是具体的行政行为,在大陆法系的德国与不少国家一样,涉及到基本法的,在法理上与立法上(德国基本法第100条第1款),也需要有权的宪法法院的机构加以处理。探求抽象行为的可诉性,往往是鉴于违宪诉讼的缺失,但是这样的探求虽有一些创意,却不是终极的解决办法,在大陆法系的立法优先的理念上也会有瑕疵,在此应该按照基本法探求现有的和正在考虑的其它途径去解决。除了大陆法系不少国家需要宪法法院式的机构去解决外,英美法系如何理解也应了解。香港的一些教授也认为,法院原则上不能在不涉及诉讼的情况下,撤销行政法规(意即“抽象行政行为”)。
又如,行政机关是否有(行政)立法权的问题,一般会认为:虽然按照三权分立,立法权在宪法认可的立法者(议会或者立法会)手中,但是现在多数国家都鉴于一定的条件,让行政机关可以突破三权分立的框架进行授权式的或者委任式的行政立法,这是政府任务的日益膨胀所致,这在宪法或基本法中均有明示(比如,澳门基本法第50条第5款,德国基本法第80条)。但是问题的关键是,行政机关的行政立法权与议会的立法权所立的内容是不一样的。议会等类似机构所立的是上位法-法律(比如法典等),而行政机关立的是下位法-行政法,行政法规(指Rechtsverordnung 和Autonome Satzungen)是法律(Gesetze)的下位法,而法律又是宪法或基本法的下位法,下位法不能违背上位法。即使行政法规使用了一个上位法的名称,那么其内容还是下位法的内涵,在解释上一定会有将上位法与下位法加以区分的办法,或者以后可以制定立法法将不同层次的法律规范名称明确,将他们的立法权限与修改权限明确。在议会授权或者委任立法的情况下,政府在颁发行政规范时,必须明示其依据哪个基础法规(授权法或者委任法),而授权与委任的内容、目的以及范围应由授权法与委任法本身决定,如果立法者将立法权部分地授予或委托行政机关去制定行政细则,那么这样的细则的内容必须是可预见的。否则,这样的授权(Ermaechtigung)就会被撤销,而建立在这样的授权上的行政细则就会无效。立法者往往会在基础法或者授权法中规定核心的实质性内容,然后授权实务部门订立一些技术性的法律规则,否则就会失职。因而,行政部门与司法部门对于立法事务范围的权限均应适度地尊重,因为议会是民意的代议机构(当然,在澳门是行政主导的体制)。在现代的多元社会,是有区别于法典产生的权威时代的,适度尊重立法机构和加重立法机构的责任,有利于和谐社会的基础和减小政府行政运作中的风险。当然,过多限制政府的行政权,对于一个经济与社会快速发展的澳门同样没有益处。立法者必须在立法规程与立法内涵上体现立法权的独立性与重要性以及灵活性。
还如:又比如,行政机关根据相关的行政规章对个人违反公共利益的行为罚款。这时候就会涉及个人的财产权是否受到侵害的问题。首先我们会想到基本法中第6条中关于对财产权的保护的条款。当然,对财产权的限制或者征收不仅仅是学术界的共识,也是司法界的共识。问题是:是否仅仅是由立法会通过的法律才能限制或者征收?实际上,在法理上,这个限制的法律不仅仅是形式意义上(im formellen Sinn)的法律,而且也包括实体意义上(im materiellen Sinn)的行政规章以及习惯法。这里的关键不在于:是否仅仅是法律而不是行政规章可以限制或者征收财产,问题的关键在于这个法律(已具体规定限制或征收方式)或者是那个在一个法律(框架式的规定)的基础上制定的行政法规在程序上与实体上是否合法。在程序上,我们一般会顾及是否有制定权,程序与形式上是否有瑕疵。在实体上,我们除了其它标准外,主要的审核重点是具体适用比例原则。如果经过这样合法的程序与实体上的审核,那么对违反公共利益的行为可以进行合法的、不过度的罚款。