第四,按比例就业制度本身不足于保证残疾人的就业平等权。由于实行比例制度,容易造成雇主在雇用残疾人达到法定比例后就不再雇用适格残疾人了,造成对残疾人的歧视。而且,由于可以用就业保障金代替雇用残疾人,有些企业可能为了所谓的形象或者其他事由拒绝雇用适合的残疾人,用缴纳就业保障金代替履行雇用残疾人的义务,从而不能在社会中形成尊重残疾人以及真正保护残疾人就业平等权的良好氛围。
概言之,按比例就业制度容易使雇主把按比例雇用残疾人的义务当成雇主对国家的义务,难以树立平等对待残疾人的观念,残疾人遭受歧视时自身也缺乏有效的救济手段。因此,我国还必须建立和完善就业中的反残疾歧视制度,克服按比例就业制度的不足。
(二)完善我国反就业残疾歧视制度
从美国反就业残疾歧视的立法和判例看,相比按比例就业制度,反就业残疾歧视制度的优势在于:第一,有利于保护残疾人平等就业的权利,同时赋予残疾人在遭受就业歧视时,申述和诉讼的权利,有利于残疾人维护自身的平等就业权。第二,合理平衡了保护残疾人就业平等权和雇主雇工自由权二者之间的关系。在反残疾歧视制度中,只有适格的残疾人才受到反就业歧视法的保护,雇主并无雇用非适格残疾人的义务,也无雇用最低残疾雇员人数的强制义务,这保护了雇主的利益。但雇主负有合理调适的义务,这一义务体现了公共政策的内容,体现雇主对残疾人就业的一种社会责任,有利于促进残疾人的就业。第三,有利于树立雇主和雇员之间的平等关系。由于没有强制性按比例雇用残疾人的义务,雇主和残疾人之间更容易树立平等的关系,建立双方的合作与信任。雇用残疾雇员也非雇主履行对国家的义务。第四,反残疾歧视制度有利于克服按比例就业制度中“配额”的弊端。反残疾歧视制度,由于不存在比例问题,只要残疾人属于适格求职者,雇主就有雇用以及提供平等待遇的义务,可以促使雇主雇用更多的残疾人,而不仅仅只是完成配额。第五,行政执行成本较低。反就业歧视制度,主要通过受害人申诉或者诉讼主张救济,不涉及行政机关的监督以及费用征收和管理的问题,因此,执法的成本相对较低。
当然,反就业歧视制度,由于缺乏行政强制力,主要依靠雇主自愿遵守以及残疾人的申诉或诉讼保障自己权利的实现,在雇主缺乏就业平等意识、雇员缺乏权利意识和救济能力以及法院缺乏足够的解释法律的权限和能力情形下,也难以实现立法的意图。
截至2006年,我国残疾人口总数为8296万人,[54]笔者认为,考虑到目前我国就业压力大,残疾人口数量多,政府和社会各界就业平等的观点淡薄,有必要继续保留按比例就业制度。但与此同时,我国应建立和完善反残疾歧视制度,将其作为实施按比例就业制度的重要方式。通过反就业歧视制度,促进雇主雇用残疾人的自觉性,增强其平等对待残疾人的意识,并使残疾人自己获得救济权利。《
残疾人保障法》第
三十四条规定,“国家保护残疾人福利性企业事业组织的财产所有权和经营自主权,其合法权益不受侵犯。在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。对于国家分配的高等学校、中等专业学校、技工学校的残疾毕业生,有关单位不得因其残疾而拒绝接收;拒绝接收的,当事人可以要求有关部门处理,有关部门应当责令该单位接收。残疾职工所在单位,应当为残疾职工提供适应其特点的劳动条件和劳动保护。”撇开该规定的计划色彩和立法技术缺陷,该法对反就业歧视的规定过于简单,缺乏歧视的判断标准,也没有明确残疾人遭受歧视时的救济权利和救济方式。因此,现行的法律难以对残疾人的平等就业权提供充足的保护。
笔者认为,我国有必要在修改《
残疾人保障法》时,借鉴《美国残疾人法》的规定,引入残疾人“适格”、“工作关键内容”、“合理调适”等概念和制度,在《
残疾人保障法》中规定,只要残疾人能够完成雇主工作的关键内容,雇主不得拒绝雇用雇员,同时有义务对雇员提供“合理调适”的义务,使雇员可以从事工作的关键内容。同时法律应规定残疾人遭受歧视的救济途径和救济内容。关于救济途径,可以考虑将调解程序作为诉讼前的前置程序,将各级残疾人联合会作为调解机构,调解不成的,当事人可以向法院提起诉讼。救济的内容应包括复职、补发工资、补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿至少应包括对受害人的精神损害进行赔偿。关于举证责任,只要雇员能提供雇主实施歧视的表面证据,则举证责任移转至雇主,雇主有义务证明自己的行为不构成歧视。