在Deane v. Pocono Medical Center一案中,原告Deane是一名注册护士,在工作中右手腕受伤后,不能拿起超过15-20磅的物品,也不能从事重复性的手工工作,诸如打字,但可以从事其他较轻的工作。当原告打算继续回到医院从事注册护士的工作时,医院以原告的身体状况不符合护士岗位的要求为由,拒绝了原告的请求。原告根据《美国残疾人法》提起诉讼。在该案中,原告是否能够证明她可以从事工作的关键内容,成为胜诉的关键。原告认为,“举起重物”并不是护士工作的关键内容,护士主要依靠技能、智力和知识。原告也承认“举起”也是护士工作的一部分,但认为这只是护士工作的一小部分。为了证明自己的主张,原告提供了职业专家的一份报告。职业专家引用劳工部“职业名称工作描述字典(Dictionary of Occupational Titles Job Descriptions)”中对一般护士从事的四项基本任务的描述,但其中没有任何一项涉及“举起重物”。职业专家还认为,护理(nursing)是一项专业的工作,不能等同于医院里负责杂活的勤杂工。被告则以其名称为“主要任务、义务和职责”的“工作描述”中规定的注册护士的工作条件之一就是“经常扶起病人”为由,认为“举起重物”是护士工作的关键内容。被告还认为,原告无法扶起病人可能使原告本人和病人在医院里陷入危急的情形。
该案中,审理的首席法官拒绝赋予被告的“工作描述”或被告的判断具有终局性的效果。法官认为,“平等就业机会委员会(EEOC)”的解释性指南规定:“雇主对工作关键内容的判断”以及“广告和面试之前的书面工作描述”是决定工作关键内容的两种可能的证据。[33]但这些证据不能仅仅因为被列入了EEOC指南中的非排他性的证据而被过分强调。“工作描述”并不是证明“独自扶起病人”是原告工作关键内容的不可辩驳的证据。[34]
该案至少表明判断雇员是否适格是一个事实问题,而且需要在个案当中对工作的性质以及雇员残疾的程度加以具体的权衡。判例表明,尽管“平等就业机会委员会”认为雇主对工作关键内容的判断以及事先的书面工作描述可以作为判断工作关键内容的证据,但这两种证据并不是终局性的。笔者认为,事实上,EEOC的解释仅仅只能作为参考,如果作为终局性的证据,则使得雇主可以单方面决定工作的关键内容,雇主可能把许多工作的次要内容加入工作职责的描述当中去,从而可能将许多原本适格的残疾申请者或者雇员不合理的排除在“适格”的定义之外。从该判例也可以看出,工作关键内容的确定,需要全面考虑工作的所有内容、各个内容之间的重要程度,无法从事某一内容对工作的影响程度,才能确定某一内容是否是工作的关键内容,从而判断求职者或者雇员是否适格。
雇员的适格,除了必须胜任工作的关键内容外,法律还规定,“适格”可以包括要求雇员不能对工作场所的其他人“造成健康或者安全的直接威胁”。[35]换言之,如果雇员将对工作场所其他人造成健康或者安全的直接危险,则属不适格的雇员。EEOC对《美国残疾人法》的规定做了解释,即直接威胁的判断应建立在合理的医学判断之上,并考虑以下四个因素:风险存在的期间、潜在危害的性质和严重程度、潜在危害发生的可能性、潜在危害的紧迫性。[36]尽管《美国残疾人法》仅规定,雇员对“其他人”造成直接威胁,属于不适格,如果雇员从事某项工作,而该工作对其本人而不是其他人造成直接危险,法院可能做出扩大解释,认定该人不符合适格的标准。[37]
3.“合理调适”与“过度困难”
前已提及,适格的残疾人指在雇主的“合理调适”或没有雇主“合理调适”时,能够从事工作关键内容的个人。根据《美国残疾人法》,雇主以和对待非残疾人相同的标准对待残疾人是不够的,在适当场合,雇主必须采取扶持性措施,使残疾人可以从事他们的工作。雇主如果没有尽到合理调适的义务,属于违反成文法的行为。[38] “合理调适”也成为《美国残疾人法》不同于其他反歧视法的独特概念。依照该法,雇主不仅应该平等对待残疾人,雇主还负有一种积极义务为残疾人提供合理调适的义务,而在其他反就业歧视领域,只要雇主平等对待所有的雇员或者求职者,雇主就尽到了法律的义务。
根据《美国残疾人法》,以下行为构成歧视:(1)当求职者或雇员为适格残疾人时,雇主没有对已经知晓的残疾人的身体或者精神上的限制(采取合理调适的措施,除非雇主能够证明调适对雇主业务的经营造成“过度困难”。(2)当求职者或雇员为适格残疾人时,雇主拒绝给予就业机会,如果这种拒绝是由于需要雇主对雇员或者求职者的身体或精神的损伤提供合理调适而造成的。[39]从该法规定可以看出,如果雇主“合理调适”,残疾人可以完成工作关键内容,即成为“适格”残疾人的,雇主有义务提供合理调适的义务。如果雇员要求雇主提供的调适不合理或者将对雇主造成“过度困难”,则雇主可以不对该残疾提供“调适”。因此,“合理调适”以及“过度困难”也成为判断雇主行为是否构成对残疾人歧视的两个重要概念。
依照《美国残疾人法》规定,合理调适的义务指:(1)对工作申请程序的改进或调整,使适格的残疾求职者可以获得雇主考虑的机会;或(2)对工作环境的改进或调整,或对工作职位履行的通常方式或者环境的改进或调整,使雇员可以从事工作的关键内容;或(3)使残疾人可以和类似情形的非残疾人一样“平等享有雇用的利益和权利”的改进或调整。[40]合理调适包括但不限于以下措施:(A)使残疾人容易进入并且方便使用现有的供雇员使用的设施;(B)工作的调整,非全职的工作日程或对工作日程的修改,重新分配到空余岗位,设施或者装置的购买或改造,考试、培训材料或政策的适当调整或修改,提供合格的朗读者或翻译者以及为残疾人提供的类似的其他调适。[41]
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