根据实际残疾的定义,构成残疾的条件是:存在身体或者精神上的“损伤”,且这种损伤“严重限制” 了个人的“主要生活能力”,因此,“损伤”、“严重限制”和“主要生活能力”是残疾定义的关键词。关于“损伤”,《美国残疾人法》将一些行为或者状况明确排除在残疾的定义之外,例如,同性恋、 双性恋、 异性装扮癖、 恋童癖、变性癖、 暴露癖等与性有关的行为。此外,强迫性的赌博症、盗窃癖、放火癖以及由于食用非法的精神用品导致的错乱也被排除在残疾的定义之外。[22]关于“主要生活能力”,根据《美国残疾人法》,“主要生活能力”包括“照顾自己、从事手工的工作、行走、看、听、说、呼吸、学习和工作”[23]。原告如果主张损伤对主要生活能力造成严重影响,法院通常要求原告提供比较证据,证明原告受到的限制和普通大众相比的差异。至于何为“严重限制”,根据规章的解释,判断是否“严重限制”需要考虑如下因素:损伤的性质和严重程度、损伤的持续时间或者预期的持续时间以及该损伤导致的永久或长期的影响或者预期的永久或长期的影响。[24]
从美国关于残疾的定义可以看出,《美国残疾人法》并没有对残疾做出详细的定义,如何判断某人是否构成残疾,主要依靠法院的判决决定。在Sutton v. United Air Lines, Inc.案中,原告孪生姐妹由于未矫正的视力不符合航空公司的健康要求,航空公司拒绝她们成为公司的飞行员。在孪生姐妹依据《美国残疾人法》提出诉讼时,被告航空公司辩称,原告在“减轻的状态(mitigated state)”下,并不存在严重限制其主要生活能力的损伤。最高法院并没有采纳“平等就业机会委员会”关于“损伤应当在没有被减轻的状态下考虑”的解释,而是主张法院应当考虑眼镜对她们状态的影响。[25]法院的这一立场,使得雇员的损伤如果可以通过治疗或者其他措施减轻,可能无法满足“残疾”的定义,从而大大限制了《美国残疾人法》的适用范围。因此法院的判例引起巨大争议。在另一著名的Bragdon v. Abbott案件中,一牙科诊所拒绝为一名HIV呈阳性但无症状的女性提供服务。在判断原告的状况是否符合残疾定义时,尽管很多下级法院认为感染HIV并不会严重影响一个人的生活能力,最高法院认为HIV呈阳性对原告的主要生活能力——生殖造成严重的限制,因此,原告受到《美国残疾人法》的保护。[26]怀孕以及其他相类似的状况,除非特殊的情况,一般不被认为是残疾。由于工作被视为主要的生活能力,因此,如果某人无法从事某一工作是否构成残疾也是重要问题。在著名的Toyota Motor Manufacturing, Kentucky, Inc. v. Williams案件中[27],最高法院解决了何种情况下工作应被视为主要生活能力的问题。法院认为,由于工作导致的腕管综合症,使个人无法从事与其工作相关的手工任务并不构成对主要生活能力(工作)的严重限制。法院认为,“主要生活能力”必须严格限定,只证明损伤使个人无法从事其工作是不够的,在认定从事手工任务这一主要生活能力时,核心的问题是原告是否无法从事与大部分人日常生活密切相关的那些任务,而不是原告是否仅仅无法从事与其特定工作相关的任务。[28]因此,原告以工作中的主要生活能力严重受限为由主张受《美国残疾人法》的保护似乎很难得到法院的支持。Toyota Motor Manufacturing, Kentucky, Inc. v. Williams中,法院的立场具有重要意义,该案例指明了“主要生活能力”这一残疾概念核心要素的判断标准。
除了实际的残疾,在“存在损伤记录”和“被认为存在损伤”的场合下,“损伤”也必须符合实际“损伤”的标准,即存在记录的“损伤”以及被认为存在的“损伤”必须是严重限制个人主要生活能力的“损伤”。
从上可以看出,美国对残疾的认定方式与我国主要依靠行政机关的解释以及行政机关的认定显有不同,这种认定方式更具灵活性,在许多场合由于法院可以随时随地根据情况的变化做出裁决,对当事人可能更为有利。而我国则主要依靠行政机关认定残疾是否存在以及残疾的等级。[29]这种认定体制成本较低,但也存在错误认定的可能。尤其是随着时间的推移,当事人是否残疾以及残疾的程度可能处于不断的变动之中,而且随着科技和医疗技术的进步和医药品种的更新,残疾的认定更需要弹性。因此,在保留我国现有残疾认定体制的背景下,似应赋予当事人不服行政机关认定的司法救济权。在当事人未经行政机关认定残疾,而提起遭受残疾歧视的诉讼里,应由法院认定当事人是否残疾。
2.“适格”的标准
《美国残疾人法》禁止对“适格的残疾人”实施歧视,因此,“适格”的判断标准是一个重要问题。根据该法规定,“适格”指残疾人在雇主“合理调适或者没有合理调适”时,能够完成“工作关键内容”。[30]因此,残疾人是否能够完成“工作关键内容”成为判断残疾人是否“适格”的关键。依照以上定义,在判断残疾人是否“适格”时,残疾人只需能够完成工作的“关键内容”即可,残疾人无法完成工作的“次要” 内容,并不妨碍残疾人的适格。因此,如果雇主拒绝一名无法完成“工作关键内容”的雇员,雇主并不违法;如果雇员仅仅不能完成工作的非关键内容或者非重要内容,则雇主不能拒绝雇用该雇员。具体场合中,“工作关键内容”的认定往往是判断雇员是否适格的主要依据。判断某一内容是否是工作的关键内容需要考虑雇员在工作中需要从事此项内容的时间,以及无法完成该内容对工作的影响等因素。同时,判断雇员是否胜任某一工作,需要依据个案分析,考虑雇员残疾的程度以及工作的性质。[31]“如果雇主在工作广告或面试申请人之前有关于该工作的书面描述,这种描述应作为该工作的关键内容的证据。”[32]但这种证据是否属于最终证据,仍看法官的立场。
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