可见,《康复法》的主要规制对象是公共部门,即联邦部门、联邦政府采购合同当事人、接受联邦资助的机构,并没有直接针对普通雇主的反歧视措施,因此,适用范围较窄。但《康复法》也有自身的优势,例如,《美国残疾人法》仅仅适用于雇员超过15人以上的雇主,《康复法》则没有类似的规定;而且,在举证责任上,依据《美国残疾人法》,个人必须证明“歧视”是一项“动机因素”,而依据《康复法》,原告无需证明该因素。[7]从美国针对政府部门和私人部门分别适用不同的反歧视义务标准可以看出,在保障残疾人的就业平等权中,政府机构应为私人部门树立榜样,并承担更多的责任,这种理念值得提倡。
二、《美国残疾人法》与反就业歧视
1990年《美国残疾人法》(ADA)是联邦第一部综合性的禁止就业领域歧视残疾人的法律,该法用专章规定了就业问题,是反就业残疾歧视的主要法律。在《美国残疾人法》制定当时,美国大约有4300万身体或者精神残障的人[8],大约820万残疾人希望获得工作。因此,该法的重要性不言而喻。相比《康复法》的适用范围,《美国残疾人法》是第一部综合性的反私人部门残疾歧视的法律。[9]《美国残疾人法》共五章,第一章是关于就业的规定。由于该法许多规定的表述比较宽泛,法院在实施该法律中遇到许多挑战,许多案件都上诉到了最高法院。为了解释《美国残疾人法》的许多概念,美国“平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission, EEOC)”制定了“《美国残疾人法》规章”和“解释性指南”。但在实践中,法院并不总是采用这些规章或者指南。[10]
(一)适用范围
《美国残疾人法》只适用于雇用15名雇员以上的雇主。对雇员最低人数的限制和1964年《民权法案》第七章仅仅适用于雇用15名雇员以上的雇主的规定是一致的,其意图应和《民权法案》对雇员人数的限制一样,即国会不希望联邦法律对小企业造成负担,尤其是许多小企业经常雇用同种族的朋友或亲戚。[11]除了适用于大部分私人部门的雇主,《美国残疾人法》也适用于州和地方政府的雇主以及美国国会。联邦雇员不受该法的保护,适用上述的《康复法》。但依据判例,个人不得对州提起诉讼,
宪法第11修正案禁止州雇员提起要求金钱赔偿的诉讼。[12] 尽管该法只适用于雇用15名雇员以上的雇主,但由于雇用残疾人雇员通常会加重企业的负担,尤其在需要雇主尽“合理调适”的义务时会加重雇主的用工成本,因此,将该法仅仅适用于规模大的雇主也是合理的。
在就业领域,反歧视法保护的对象是雇员,但反歧视的事由不同(例如,性别歧视、种族歧视、年龄歧视等),对雇员的保护范围也不尽一致。因此,在反残疾歧视的场合,雇员的范围也是法律适用范围的重要内容。在Clackamas Gastroenterology Associates v. Wells案件中,最高法院认为,在判断企业的合伙人是否属于雇员时,应看该合伙人是独立经营并管理业务还是受到企业的控制,如果该合伙人受到企业的控制,该合伙人应被视为雇员,受《美国残疾人法》的保护。[13]同样的道理,在判断闭锁公司的股东兼董事是否应被认定为雇员时,应考察:(1)该董事是否从事了传统的雇员通常承担的责任;(2)该董事是否经常的受雇于其他机构;(3)该董事是否需要向公司中职位更高的人报告。[14]法院通常认为,独立的合同订立者并不是雇员,不受该法保护。此外,《美国残疾人法》涉及残疾人就业的各个环节。根据该法的规定,任何雇主不得在涉及“工作申请程序”、“雇用”、“晋升”、“解雇雇员”、“雇员薪酬”、“工作培训”以及“其他雇用条款、条件或者权利(privileges)”时对残疾人实施歧视。[15]因此,从保护的环节看,《美国残疾人法》几乎涉及了雇用关系的所有环节。
(二)判断残疾歧视的标准
根据《美国残疾人法》,原告如果要获得该法的保护,必须是一个“适格的残疾人”,即原告必须是残疾人,在雇主“合理调适或者没有合理调适”时,能够完成“工作的关键内容”。[16]因此,“残疾”、“合理调适”、“工作关键内容”是判断雇主行为是否构成残疾歧视的核心概念,以下详析之。
1.残疾
根据《美国残疾人法》的定义,残疾指:
(A)在身体或精神上存在损伤的人,这种损伤严重限制了个人一方面或多方面的主要生活能力;或
(B)有该损伤记录的;或
(C)被认为存在该损伤的。[17]
因此,该法不仅保护实际、现在的残疾,如果某人有这种“损伤”的记录,既使“损伤”已不复存在或者以往的“损伤”是被错误认定的,具有损伤记录的人也可以受到该法的保护。[18]而且,如果某人被认为具有该种损伤的,即被认为残疾的,也可受该法保护。关于“被认为存在该损伤”的情形主要有三种:(1)存在身体或精神上的损伤,这种损伤并没有严重限制个人主要生活能力,但却被雇主认为严重限制个人主要生活能力的;(2)存在严重限制个人主要生活能力的身体或精神上的损伤是“由于其他人对这种损伤的态度造成的”;(3)没有任何损伤,但雇主却认为存在严重影响生活能力的损伤的。[19]因此,可以看出,《美国残疾人法》不仅保护实际的残疾人,也保护那些过去曾经残疾以及那些事实上并不残疾但却被认为残疾的人,这种保护的方法是比较周全的,受保护的对象更宽。[20]这也反映了该法似乎更强调雇主的主观意图而不是雇员本身是否确实存在残疾的客观事实。而且,该法还保护因和残疾人存在关系或联系而遭受歧视的适格的个人。根据“平等就业机会委员会”的解释,雇主如果由于适格的人(a qualified individual)和雇主知晓的残疾人存在家庭、业务、社会或者其他关系或联系,而排除、拒绝给予该适格的人平等工作或利益,或者对其实施歧视的,该行为属违法行为。[21]