我们先来看“处罚条件说”。此观点依据的结果理论是自然结果理论,即
刑法中的结果是指由行为引起的具有法律意义的结果。自然结果理论认为根据结果在
刑法中的不同作用可将结果分为三类:(一)作为构成要件的结果,缺乏这种结果,犯罪构成就不完整;(二)作为加重情节的结果,没有这种结果,行为同样可能构成犯罪,但这种结果出现,是加重
刑法的根据;(三)作为处罚条件的结果,立法者出于刑事政策的考虑,规定这种结果对于某些犯罪的可罚性具有决定性的意义。它与第一、二种结果不同,它是一种可以独立于犯罪人行为之外的“结果”。在“处罚条件说”的观点里本罪中的“严重后果”就是作为处罚条件的结果。 那么何为处罚条件呢?处罚条件又称为客观可罚条件,在我国刑法理论中少有论及,在大陆法系
刑法如德、日
刑法理论中却经常出现,要了解客观可罚条件还必须从大陆法系
刑法中的可罚性理论谈起。 可罚性是指实施犯罪后应该受到处罚的状态,或者说是联系犯罪及犯罪的法律后果的桥梁(这种后果也可能表现为保安处分)。它相当于民法中的法律行为或法律事实的效力,犯罪这种特殊的违法行为所具有的那种产生法律规定的法律后果的能力就是它的可罚性。一般情况下一个符合构成要件的违法并且有责的行为就是刑事可罚的,即具有可罚性。但是有些行为在符合构成要件,具有违法性和有责性之后仍需具备某种条件才具有刑事可罚性,或者有些行为具备了某些条件就排除了这一行为在其他条件下就会导致的可罚性,这些条件我们称之为其他可罚条件或不法与罪责以外的可罚性条件。客观可罚条件虽然属于刑事可罚的实质前提,但它却与构成要件、违法或者责任有很大的不同,它不是并列于构成要件、违法和有责的第四个单独的犯罪论体系层次,而是独立于行为之外的因素。 从历史角度看,客观可罚条件源于古代的法官或者主权者的刑事裁量权,古代刑法制度允许法官或者主权者根据犯罪人的主观条件(如是否是贵族、僧侣等)或特定的情节或政治需要等情节来决定是否对其适用刑罚。在启蒙运动之后,由于罪刑法定原则、法律面前人人平等原则以及刑事诉讼强制性原则的确定,已不允许上述情况存在。但是,某些犯罪是否应该受到处罚的确必须考虑它们客观方面某些特定条件,而这些特定条件又非构成要件的内容,于是法律将这些条件规定为这些犯罪具有可罚性的必要条件。例如乱伦罪的可罚性就取决于这种行为是否“以造成公共丑闻的方式”实施(意大利刑法典564条第一款),这种条件虽与乱伦罪本身的危害无关(乱伦罪的危害在于对家庭关系的破坏),但却是国家之所以要处罚乱伦罪的原因。如果不造成公共丑闻,乱伦罪的行为的负面影响就会只限于很小的范围,而不会向社会扩张,在没有造成公共丑闻的情况下处罚乱伦行为,就会引起向社会扩散这种行为的负面影响的作用,因而这种造成公共丑闻的方式就是乱伦罪的处罚条件。客观可罚条件具有以下特征:客观可罚条件犹如其名,在犯罪判断上只要存在客观处罚条件则犯罪构成即为已足,至于行为人主观上有无认识或预见则在所不问,易言之,即在行为中与行为后只要客观上存在此等可罚性条件,则行为人之行为即属可罚,既使行为人不知有此可罚性条件存在,或不能预见此等可罚性条件之发生,亦不能影响此行为的可罚性;因为客观可罚条件并非不法构成要件要素,所以它既不涉及故意亦不涉及过失问题。只要客观上存在,根本不必过问其主观上是否故意或者过失,行为就可以定罪处罚,因此错误原理与规定对于客观可罚条件也没有适用的余地;虽然客观可罚条件非不法构成要件的内容,但仍属于犯罪成立的实体要件,所以若行为符合构成要件却不具备客观可罚条件,则行为是不能构成犯罪的;行为的完成是取决于行为符合构成要件的实现,而不是取决于客观可罚条件的发生,如果行为符合构成要件的时间与客观可罚条件出现的时间不一致,则行为构成犯罪的时间应取决于客观可罚条件发生的时间;客观可罚条件是一种刑罚的限制事由,行为即使不存在客观可罚条件,本来也应具有刑事可罚性,但由于有了客观可罚条件,行为人只有在具备了客观可罚条件之后才能成立犯罪,若行为人避免了客观可罚条件,则行为人的行为就不构成犯罪。⑿以上我们了解了“处罚条件说”所依据的理论前提,即处罚条件、可罚性与自然结果理论等。我们知道了客观可罚条件是大陆法系
刑法理论里的一个内容,它与大陆法系犯罪构成理论相辅相成,大陆法系
刑法犯罪构成理论是要求行为只有符合构成要件、违法且有责才能构成犯罪,即客观可罚条件是不包含在构成要件里,存在于责任要素之外的但却能决定行为是否构成犯罪的一种因素。客观处罚条件是一种客观归罪,是与现代
刑法归责原则相违背的。另外现代
刑法确立了罪刑法定原则,构成要件就是这一原则的集中体现,而客观可罚条件虽是非构成要件要素,却能决定行为是否构成犯罪,显然与罪刑法定原则格格不入。虽然从表现上看客观处罚条件有限制刑罚适用、保护犯罪人的作用,但它与
刑法的基本原则-罪刑法定原则相违背,可以说是对
刑法的公平和正义的破坏大于建设。这个矛盾是大陆法系
刑法理论中存在的一个难解之结亦是客观可罚条件理论难于立足的主要原因。