1、未约定决算期或者约定不明确。在最高额抵押合同中,如果没有约定决算期或者约定不明确的,如何确定最高额抵押权,各国立法、判例和学说观点不一。《日本民法典》第398条之十九规定:“最高额抵押设定人,自最高额抵押权设定时经过3年时,得请求应担保的原本的确定。但已定有应担保的原本的确定期日时,不在此限;有前项的请求时,应担保的原本,自其请求时起,因经过两星期而确定。”我国《
物权法》第
二百零六条第2项规定与上述规定大致相同,只是期限有所不同,规定自最高额抵押权设立之日起满二年才能提出请求。我国台湾地区判例则认为不应设定期限,可以随时通知终止抵押契约。“关于最高限额抵押契约的终止,1077年台上字第1097号判例谓:‘此种契约如未定存续期间,其性质与第754条第1项所定就连续发生之债务为保证而未定有期间之保证契约相似,类推适用同条项规定,抵押人固得随时通知债权人终止抵押契约,对于终止契约后发生之债务,不负担保责任。’”[9]
笔者认为,允许抵押人得随时提出确认请求更符合
合同法原理,如借款合同未约定还款期的,债权人可得随时提出清偿要求,债务人可得随时要求偿还债务。而且,抵押人和债务人为同一人时,抵押人提出对最高额抵押权确定的请求,表明其不可能再与抵押权人发生债权债务关系。因此,如果当事人提出确定的要求时,应当支持。有学者认为:“最高额抵押合同对决算期没有约定或者约定不明的,最高额抵押权所担保的主合同届满之日视为决算期。”[10]笔者认为,该观点显然是不正确的,因为主合同发生的期间都没有确定,主合同是连续发生的,其本身就是不确定的(变动的),又如何确定主合同的清偿期?
2、抵押物被查封、扣押。有学者认为,抵押物被查封、扣押,最高额抵押权当然确定。[11] “抵押物因他债权人声请强制执行经法院查封,而为最高限额抵押权人所知悉,或经执行法院通知最高限额抵押权人者(八八一之十Ⅰ前段):最高限额抵押权除因抵押权人本身实行抵押权,依前款所定事由(八八一之十)而确定外,该抵押权之抵押物如有抵押权人以外之其它债权人,对之声请强制执行,而经执行法院查封者,最高限额抵押权依本款规定,亦应确定。盖查封乃关于金钱债权强制执行程序之开始,以实现查封标的物之换价程序,将其价金供债权之清偿为目的,故抵押物一经查封,其所担保债权之确实数额究为若干,与抵押物拍卖后,究有多少价金可供清偿执行债权有关(强三十一、三十四Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ参照),且在强制执行法采取剩余主义(强八十之一)及禁止超额拍定(强九六)之情形下,尤应使以查封物为抵押物之最高限额抵押权从速确定,俾得计算应优先受偿之债权金额,以便决定强制执行程序应否进行。依本款所定确定事由文义观之,其它债权人对抵押物声请强制执行尚有未足,必须执行法院已对抵押物实施查封时,始足当之,且此项查封不以本章强制执行之查封为限,保全程序之假扣押、假处分查封(强一三六、一四0),应解为亦可包括在内。抑有进者,执行法院如已通知地政登记机关就抵押物为查封之登记,于通知到达登记机关时,亦生查封之效力(强七六Ⅲ),是上述通知可与本款所定之查封同视,自不待言。”[12]可见谢在全先生认为,不仅依执行申请查封,依财产保全查封也当然导致最高额抵押权确定。