民事证据规则二元论
吴如巧
【全文】
引言
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称
《证据规定》）已于2001年12月6日由最高人民法院审判委员会通过，于2002年4月1日起施行。
《证据规定》对证据规则作出了较为详细的规定，比较完善地规范了举证责任分配、举证时限、证据交换、质证的程序和方法等问题，具有较强的可操作性。因此，在
《证据规定》颁布实施伊始，就获得了理论界与实务部门的一致认可，认为这一规定的实施是我国民事诉讼证据理论发展的里程碑性的事件，同时也标志着我国证据理论开始走向成熟。但同时，理论界对
《证据规定》的质疑与批评也一直没有停止过。学者们的批评主要集中在以下几个方面：1、
《证据规定》的制定违反了我国的立法程序。依《
宪法》和《
人民法院组织法》的规定，最高人民法院只能对于在审判过程中如何具体运用法律、法令的问题进行解释，其本身并不享有立法权。立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会享有。但
最高人民法院制定《证据规定》的行为，超越了其司法解释的权限，具有立法的性质，因此，
《证据规定》的制定是违反我国立法程序的，是违宪的；2、
《证据规定》的某些内容违反基本法。如
《证据规定》第
11条规定“当事人向人民法院提供的证据系中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”该条规定业已超越了《
民事诉讼法》的规定，其内容的违法性显而易见。3、
《证据规定》确立的证据规则加重了审判权的缺位。由于
《证据规定》对法官职权调查权持否定态度，实行严格的证据失权制度以及法定证据制度，导致审判者怠于行使权力，在事实发现领域以及程序指挥和管理领域出现不作为状态，致使公正等价值目标的失落。学者们的这些质疑与批评无疑是非常中肯和具有说服力的，笔者也十分赞同学者们的这些观点。但笔者此处想指出的是，学者们似乎遗漏了对
《证据规定》另一重大缺陷的关注，即
《证据规定》没有对证据规则进行实体和程序上的划分，而将其笼统地规定在了一起。“与发现真实相关的规则可以划分为两类，一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则；另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。”可见，如同实体法与程序法之间存在巨大差异一样，实体性证据规则与程序性证据规则之间也存在不容忽视的区别。对两者不加区别地规定在一部法律规范之中，其本身就有失理性与科学。事实上，不仅正式颁行的
《证据规定》没有对该问题予以关注，目前一些由学者起草的民间证据法草案也同样没有区分证据实体规则与证据程序规则，他们将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如，由肖建国副教授与章武生教授共同起草的《民事证据法》（学者建议稿）就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的：首先规定举证责任的分配，然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力，以及运用这些证据进行证明的程序，最后再规定证据保全的程序。鉴于此，笔者在下文将试图对实体性规则与程序性规则作出区分，并对二者予以探讨。
