按照
刑事诉讼法的规定,以被调查人的同意作为律师行使调查权的前提条件,为有关单位或个人拒绝律师调查提供了很好的借口。如果是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查,要经“双重许可”,既要经被害人一方的同意,也要经人民检察院或人民法院许可。如果是两项条件不同时具备,则是程序违法,甚至有可能被司法机关视为有意作假证。立法如此规定对辩护律师是相当不利的,对被告人无疑也是极其不公平的,将会严重损害律师辩护职能的发挥,降低辩护效果。而且
刑事诉讼法第
37条的规定与该法第
48条有关证人作证义务的规定是相互矛盾的。该法第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证义务。”证人作证是法律规定证人的义务,证人无权拒绝。为了弄清案情,一切了解案件情况的人,都有作证的义务,不能以任何的理由和借口拒绝提供证言。
刑事诉讼法第
37条规定律师向证人、被害人等人调取证据,必须经他们的同意,而该法第
45条第1款又规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集证据、调查取证,有关单位和个人应当如实提供证据”。由此观之,似乎如实提供证据仅是对公安司法机关而言的,而不面向律师,这无疑加剧了控辩双方取证能力不平衡的问题。
对于证人而言,无论是对国家机关还是对辩护律师,只要符合证人作证的条件,就应当有作证的义务,立法应鼓励有关单位、个人向律师提供证据。新
律师法第
35条规定律师“凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”,有针对性地解决了现存问题,具有积极意义。依据此条规定,当律师自行调查取证时,公安司法机关不应设置障碍甚至阻止,被调查人或单位也应予以配合。律师的调查取证权,应当受到国家机关、社会组织和公民的尊重、支持。