就行政立法的理论困境而言，构成行政立法的理论障碍主要是两个：一是分权，二是民主。具体而言：立法权与行政权的关系问题；民主参与和行政意志的关系问题。
按照传统的三权分立理论，立法权是议会的专有权力，行政机关岂可越俎代庖？这也是行政立法在美国产生之初曾遭到普遍反对的原因所在。在当时的人们看来，“三权分立的
宪法原则的基本点是权力的专有性，三种不同的权力分别授予三个政府部门……立法机关不能行使行政权和司法权；行政机关不能行使立法权和司法权，司法机关不能行使行政权和立法权。”⑥ 遵照三权分立原则，立法和司法系统之外的机关不能被授予立法权和司法权。立法机关“不能授出被授予的权力”成为反对行政立法的人们所普遍信奉的格言。其实这个问题解决起来并不复杂。因为三权分立的真正精髓在于分权以制衡，如何因时制宜、因地制宜分权才能达到最佳的制衡效果才是问题的关键。一味的关注行政权与立法权的界定和划分只是一种皮相之见。毕竟“立法与行政之间所存在的只是一个模糊的界限，想当然地以为它们是两种形式上根本不同的权力的看法是错误的。”“企图在两者之间划出一个清晰的界限则是比较早期的政治学理论中一个因不切实际而无法实现的宿愿”。⑦ 一味固守行政权和立法权之间的泾渭分明是一种毫无意义的作茧自缚。
真正有难度的理论难题是如何弥合民主原则与行政立法之间的鸿沟：人民凭什么要服从一个非民意机构制定出来的法律规范？对于这个问题，学界采取了回避的态度，转而从效率等其他角度切入来论证行政立法存在的合理性和必要性。其论证的策略说白了就是：你说你的，我说我的，就是不接你那个话茬。
鸵鸟政策终归不是个办法。我们应该正面地回应，也许这种回应并不成熟，但毕竟是有益的尝试。其实，如果我们能够对民主机制作更宽泛的理解，问题的解决可能会简单一些。民主制度保证的是人民对立法的参与权，具体地说就是人民选举自己的代表组成立法机构制定法律。这种权利在
宪法上表述为“freedom to state（接近国家的自由）”，⑧ “to”在此作“接近”解。问题在于， 采用首长负责制的行政机关是否就是不可“接近”的呢？凭什么我们就断言“接近”只有一条途径——选举人民代表？如果我们对“to”、对“接近”作更现实的理解，问题就会迎刃而解。民主构成了法治的合法性基础，因为它提供了一个“接近”国家立法权的途径。对于议会，人民可以通过选举人民代表的方式来“接近”立法权，对于首长负责制的行政机关，由于组织结构的原因决定了人民可以通过其他的方式来“接近”，来“参与”。我们认为通过制度化的沟通和协调机制，同样可以保证人民对与行政立法权的“freedom to state”，因而可以用于奠定行政立法的合法性基础。
