1.欺骗性标示
欺骗性标示方面的研究,如下两个问题较有代表性:一是针对商业广告出演者的法律责任问题。研究认为,鉴于出演者对广告效果和消费者的影响力,应该以一般侵权行为法规则衡量其合法与否、责任的存在与否。二是针对超文本链接可能引发的不正当竞争法律问题,有观点指出,在执法和司法中,应当综合考虑设链者设置链接的目的与性质、链接的类型及方式、被链材料本身的属性、链接对被链材料潜在市场的影响以及链接是否会造成用户误认或混淆等各种因素,作出审慎的判断,注意把握知识产权权利人的合法利益与社会公众利益之间的平衡。
2.商业贿赂
2006年是被有关部门称为治理商业贿赂年。商业贿赂研究,大多集中在泛滥的成因和可操作性较强的对策上。一些研究认为,我国反商业贿赂法律体系存在条文散乱、范围狭窄、主管机关不统一、会计规则不严格、控股人责任缺失等问题,制定一部统一的反商业贿赂法,是根治商业贿赂的制度保障。要以此为契机,探索防止商业贿赂的长效机制。
(四)
消费者权益保护法中的“消费者”
消费者权益保护法的研究中,有关“消费者”外延的界定是一个历久弥新的话题。相关的讨论,越来越集中在“生活消费”与否之上。有研究引入模糊集合和隶属度的概念作为分析工具认为,“生活消费”是一个边界模糊的模糊概念,可以存在多种理解。大多数有关《
消费者权益保护法》第
2条的解释,是用清晰定义的方法完全否定消费者这一概念的模糊性,遗漏了大量不完全属于消费者又不完全不属于消费者的中间现象。认定王海是不是消费者,根据不同的模糊判断的模型,可以得出多种不同的结果。结合的因素越多,判断结论的可靠性越强。影响对“消费者”外延范围的判断的还有其他原因,比如,近几年有关商品住宅消费、私人汽车消费是否适用惩罚性赔偿责任的判例和司法解释,决定了“生活消费”的范围,也决定了“消费者”外延的范围。
与此同时,本年度关于消费者权益保护的研究仍然强调其实务性和实用性。比如,针对个人购房者权益频频受损的现状,相关的研究提出,应当将个人购房者作为消费者直接适用《
消费者权益保护法》的有关规定,构成欺诈的,应当适用第
49条。针对分时度假这种新型消费方面带来的消费者权益受损问题,相关的研究在分析成因和现行制度的基础上,提出要通过创设信息披露、冷却期和托管等制度保护消费者权益。
(五)特别关注金融市场的特别市场规制法研究
特别市场如金融业市场、自然垄断市场、食品与药品市场等存在的问题及其规制的特殊性越来越引起学界的关注。有关研究从特别市场的判断标准及其认定、特别市场规制制度的体系及其与市场规制法学相关理论的关系等角度,探讨了特别市场规制制度的理论体系及其定位,强调作为特别市场规制法的理论和制度是反垄断法、反不正当竞争法在特别市场的特殊表现,二者是特殊与一般的关系。
1.银行业市场规制制度
市场进入和退出的规制是重要路径之一,有研究指出,要构筑适合我国国情和经济发展需要的银行破产制度体系,必须首先对我国银行业的现状和银行业对法律的实际需求做出冷静审视。机械地在破产清算主义和再建主义之间作出非此即彼的选择是极其有害的,应该在衡平二者之间关系的基础上进行有选择地扬弃。从金融市场规制角度反思德隆危机,必须尽快制定《金融控股
公司法》、明确市场准入标准、妥当搭建监管架构、遏制关联交易以避免风险传递、强化高管任职资格审查,以有效地防范金融控股公司的系统性风险。
对银行不良资产的处置,有观点认为,我国应该通过高层级的立法,建立存款保险制度,实现不良资产管理和商业性处置机构的分离,赋予债权人对债务人特殊的强制性权利,成立特别法院负责对银行不良资产案件进行审理,建立银行不良资产的估价制度。
存款保险制度已经成为我国金融改革中的重要选择之一,有研究认为,为了避免或减少我国存款保险制度中的道德风险,应通过被保险银行建立良好的内部经营管理规范,制定和执行限制保险额和保险范围、排除某些类别存款的保险、不足额保险、存款人优先权等规则,严格规范存款人或其他债权人对被保险银行的行为。
2.证券业市场规制制度
关于规制理论与制度的关系。有研究指出,中国的证券监管制度一直以公共利益理论为理论基础,存在突出的制度性缺陷。随着中国证券市场的发展,公共利益理论对于监管制度的解释力明显下降,需要采用比较丰富的私人利益理论解决具体制度的完善问题。
2005年《
证券法》修正案增加了第
10条规定,特别将“向特定对象发行证券累计超过200人的”纳入公开发行范畴。针对这一规定,有研究指出从立法目的来看,该条应当解释为只要股东人数超过200人的公司,即被认定为公开发行。这给股东人数众多的现存公司和那些可能由于股东转让股份导致股东增多的公司带来很大困扰,因此应当构建双层监管模式。
关于资产证券化。有研究认为,我国目前选择的“信托”作为唯一的特殊目的载体形式,由于信托作为普通法的遗产,其财产转移方式的特点与证券化的破产隔离要求之间存在一定冲突。因此,自益信托是资产证券化交易中信托的基本形态,并存在融资人信托和投资人信托两种基本模型。其中,融资人信托最符合资产证券化交易的实际运作方式,但是在现有的制度约束条件下,投资人信托可能是一种更现实的选择。相关的研究还对新兴市场国家开始利用债券交换来实现债务重组进行了分析,认为“退出同意”策略的运用在事实上会刺激我们去寻找更合理的方法来促进国家的债务重组,在国际债券文件中规定集体行动条款不失为一种新方法。
关于证券市场的进入和退出。有研究指出,我国对外商证券投资实行较为严格的监管制度,集中体现为证券市场开放中实行的QF II制度,其法律监管的范围涉及市场准入审批、证券发行、证券交易、资产管理和外汇管理等方面。还有研究认为,对于证券公司的破产,需要在普通破产清算程序的基础上,确立旨在保护投资者利益的特殊机制。特别是将证券公司的破产清算程序与证券投资者补偿机制相结合,赋予证券投资者保护机构启动、介入和主导证券公司破产清算程序的权力。