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和谐社会建设与经济法创新

  特许经营作为一种纵向联合竞争行为,一般的观点认为应当适用合理原则。但是,特许经营经常伴有固定价格行为。对特许经营中的固定价格行为,适用反垄断法时是采取合理原则还是本身违法原则,学界不无争议。一项研究认为,特许经营中的固定价格行为是一种特殊的纵向价格约束协议,不能以防止“搭便车”及维持特许体系同一性为由对其适用合理原则。 
  3.经营者集中 
  经营者合并行为应当纳入我国反垄断法规制的范围,这是没有疑问的。有研究提出,基于经营者合并的经济后果的双重性,我国反垄断法规制经营者合并行为应充分考虑其双重性,设计相应的实体标准和程序规范以及法律责任。控制企业结合制度在经济全球化的背景下出现了规制方式和宽严程度的新变化,我国的立法应当借鉴其成功经验。在立法中,有必要借鉴美国反托拉斯法上的外资并购控制最新经验,坚持国民待遇原则、依法监管和对等原则,结合国家产业政策法进行反垄断规制。在外资并购反垄断的域外适用问题上,《草案》中仅规定了效果原则,还有必要根据不同的情形,增加“履行地原则”或者“单一经济体”原则。 
  4.行政性垄断 
  2006年,尽管有关反垄断立法的新闻舆论特别关注行政性垄断,但核心期刊中专以行政性垄断为题的论文却不多。所见的几篇,摆脱了原来泛泛地讨论必要性,而是将视角伸向更为抽象的理论或者国外经验。关于原因及规制对策,有研究认为,产权是竞争的前提,竞争则是产权保护的逻辑延伸;产权制度具有使经济财富与政治权力相区分的功能。而行政垄断起源于权力与财富相结合的经济、政治体制,是我国转型时期垄断的主要表现形式,其本质是产权失灵导致的腐败行为。我国行政性垄断实质上是一种产权行为,以国有经济垄断为核心的体制因素是造成行政垄断的根源。消除行政垄断的反垄断法方案,不得忽视产权这一对竞争有重要影响的制度核心。还有研究通过对泰国两则反垄断案例的分析认为,在国有经济比重高、行政垄断广泛存在的经济体中,反垄断执法机关应具有独立性与权威性。同时,有些行政垄断的规制应当结合政治体制改革进行。有观点指出,在缺乏有效规制和监管的条件下,“行政性垄断”与市场势力相结合,严重地阻碍了这些产业的市场化进程,突出表现就是垄断企业依托行政性权力,通过市场进入、产权安排、价格制定、技术标准和市场划分等诸多手段来限制有效竞争的形成,因此,强化管制者的独立性和权威是管制重建的重要环节。行政性垄断与区域性利益密切相关。反行政性垄断还必须关注行政区域利益冲突的法律规制。不仅要注重通过限制与禁止性的法律规定来约束政府权力,预防和克服地方政府的不当行为,还应当通过正面、积极性的法律规定,倡导并推动地方政府进行区域间广泛意义上的合作。 
  5.反垄断豁免 
  一项研究在对美国、德国、日本和欧共体反垄断法豁免制度的比较分析基础上提出,豁免的法律规定应将普遍性与特殊性结合起来,以效率为导向;豁免制度的执行要形成对行政审批权力的制衡机制。 
  一项以美国相关法例为基础对专利联营所作的研究认为,我国应将专利联营纳入反垄断法调整的范围。一份以欧盟新修订的《技术许可协议集体豁免条例》为例所进行的欧盟制度创新的研究认为,法律确定性的缺失、豁免程度的不确定以及豁免引起的其他困难,都可能突然改变豁免类型,或者根本不能豁免。集体豁免制度的作用慢慢在削弱甚至变得多余。 
  6.域外效力 
  在我国制定反垄断法时也应当明确规定其对发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为具体范围,同时,将该行为产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为适用的基本要件。在立法中,注意发挥积极礼让原则在反垄断国际协调中的作用。 
  7.反垄断法的实施 
  关于对反垄断法草案中损害赔偿制度的法经济学分析和其他国家与地区的实践证明,单纯依赖专司机关的行政执法,难以收到理想的反垄断效果。我国反垄断法应采取惩罚性损害赔偿制度。惩罚的最佳倍率虽难以准确测定,但不妨借鉴美国的三倍损害赔偿立法例。有的研究通过详细分析了美国反垄断法三倍损害赔偿制度,认为我国反垄断法应当借鉴美国的经验,在反垄断法中建立三倍损害赔偿制度。反垄断法应强化刑事立法,但应有其限度,否则会形成过度的威慑。同时,明确规定追究本身违法的核心卡特尔行为和行政垄断行为的刑事责任,实行双罚,并规定对告密者的刑事宽恕政策。有观点认为,基于世界各国(地区)反垄断法在刑事制裁的运用上存在一项共同的慎刑原则,我国反垄断立法应当实行非刑事化。反垄断争议因具有很强的公共政策性而一直属于不可仲裁事项。近年来,在欧美国家反垄断争议也可纳入仲裁事项的范围。有研究认为,我国可以借鉴欧美国家的做法,在法律中对反垄断争议的可仲裁性作出规定。 
  (三)聚焦市场秩序的反不正当竞争法研究 
  反不正当竞争法一般原理的研究,集中地体现在特质方面。比如,一项关于反不正当竞争法与知识产权的关系的研究认为,反不正当竞争法是知识产权保护的一种制度替代:反不正当竞争法纳入了权利生成的道德标准,使知识产权的保护对象和范围得以扩张,对知识产权的保护手段和救济方式也发生了重大的变化。反不正当竞争法既有其财产法属性,也有其行为法属性,作为知识产权保护的制度替代,具有独到的优势。 


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