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硬法、软法与经济法

  第二,推行政务公开、财务公开、厂务公开、村务公开等制度,让广大人民群众充分行使知情权、参与权和监督权。  
  第三,坚决执行各种有效的法律规范和规章制度。比如,买卖商品,可以用明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账;接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。这就既能杜绝以“回扣”方式表现的商业贿赂,又可促进市场交易。  
  据上讨论,可以得出初步的意见:交易习惯,一般能够列入经济软法;至于潜规则,应再加考虑,恐怕多数是不能转化为软法的。  
  五、对经济软法效应的疑虑  
  1.软法会不会泛化  
  所谓“泛化”,就是任意扩大软法的边界,把任何组织(团体、单位)做出的规定都称之为“软法”。如前所述,软法的制定主体和实施主体极为广泛和复杂,究竟划出一个什么标准来衡量某种规范是否属于软法,目前仍然模糊。必须了解,软法不属于典型意义上的法,它只是借用了“法”的某些含意,但它与法治的理念是相一致的。不能打着“软法”的旗号,让个别人说了算的“人治”变相合法化。  
  与某些论者的意见有所不同,本文主张,法律、行政法规、地方性法规和规章中没有法律责任的条款,不应属于特定意义的软法之列,因这些文件本身是国家法即硬法。例如,《中小企业促进法》虽然没有设“法律责任”一章,它仍属硬法。如将这类条款称为弹性条款则未尝不可;不过,某些弹性条款实为缺陷条款,需要修订、完善。否则,“软法”一词就含有贬义了,而且与“硬法”的分类也不匹配。其负面的影响,将会导致硬法与软法“剪不断、理还乱”。  
  作为国家法律体系中的经济法,其责任形式,一是对传统的民事、行政、刑事三大法律责任的应用,二是具有新型的约束与制裁机制。这是经济法的特点所在,也是优点所在。正如西方有学者指出的:“除行政、刑事、民事等几类传统的但又都具有经济法特有色彩的制裁外,经济法也采用了适合组织经济目的的特殊制裁。此外,经济法还使民事责任原则有了新的色彩。”这一论断亦可借用来描述中国经济法中的责任。那么,经济软法有没有责任呢?作为软约束,亦是有一定责任的,否则就泛化了,就无法实施了。  
  某些“土政策”不能列入软法。例如,某县政府以文件形式规定对前来投资的客商实行多项特别优惠的待遇,包括:对投资额在5000万元以上的外来客商,除涉及刑事案件外,执法部门不准对客商人身、车辆、住宿进行检查;除重大交通事故外,对客商车辆只纠章,不扣证、不罚款;等等。几年下来,该地吸引了大量外来投资。有人认为,此举有效可行;有人认为,此举超越法律。应当说,这种以“超国民待遇”、“法外特权”作为招商引资筹码的做法,违反了国家法制的统一性和法律面前人人平等的原则。在短期内,可能会有一些经济效益;但从长远来看,这种做法是不当的、有害的。法律应当为社会经济服务,而不是要管死;如果法律不适合实际生活,需要修正,可以通过法定的程序加以解决。但无论如何,地方政府行为不能以特殊性为借口超越国家统一的法制。又如,某地为招商引资,分解指标,摊派任务,规定不能完成的要受处分。结果,县安全生产监督管理局局长和市容管理局局长因未完成下达的招商引资任务而受到处理。这是招商引资中的另一类“土政策”。在上级的干预下,该错误做法得到纠正。所以,符合宪法和法律的基本原则、符合科学发展观的公共政策方为软法,而不符合宪法和法律的基本原则、不符合科学发展观的那些“土政策”则应予否定。  
  2.软法有没有负面影响  
  所谓“负面影响”,即是指某些所谓软法并非真正代表“公意”、“民意”,不属于国家法的官方规范、次国家法、超国家法都有可能出现这种情况。因此,消解某些软法与硬法的不和谐,以实现法治的统一和社会的和谐,是现实生活提出的要求。在国内层面,各类软法都必须与依照法定程序制定的硬法尤其是宪法的基本精神协调,而不能相抵触。而在国际层面,各类软法不能违反公认的国际法基本原则,不能与建立公平合理地国际政治经济秩序的精神相抵触。国际软法如能转化为国内硬法,则更有利于维护国家主权和安全,包括经济主权、经济安全。 
  3.软法如何靠得住  
  所谓“靠得住”,意即软法实际发挥作用。这涉及到两个方面:一是,该软法是否合理、合法;二是,通过什么措施、手段保障其得到有效实施。软法的优势在于民主性、包容性、灵活性、自律性,而这些在某种情况下又可能演化为它的劣势。特别是当发生纠纷、争议之时,不少情况下无法凭着软法到法院去起诉。因此,软法要发挥作用,有时难度很大。我们不赞同“硬法万能”,同样也不认为“软法全能”。软法的真谛是什么?这是当前正在兴起的一场法学革命的价值追求。对此,国内外学术界已开始启动。在软法之谜中,包括不少难点,如上所述,软法会不会泛化,软法有没有负面影响,软法如何靠得住?破解“软法之谜”,能否借用、参考“活法”(living law)的概念,或是“现实中的法”、“行动中的法”(law inaction)的概念?这就意味着,对软法的正当性和有效性尚需深入探讨。相对而言,规范是静态的,而法治则是动态的。软法的真谛蕴藏于静态的规范和动态的法治之中。  


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