四、交易习惯及潜规则能否成为经济软法
1.关于交易习惯
（1）什么是交易习惯。交易习惯，是指在商品交易中当事人普遍知悉并且愿意遵守的一种非正式制度。正如《1932年华沙—牛津规则》所指示的：“本规则所使用的‘特定行业惯例’，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”
交易习惯本身不一定都是软法。学者们争论的问题之一是：交易习惯是指习惯、习惯法，或二者兼而有之?交易习惯可否纳入更宽泛的软法的范畴?这也就是本文在讨论软法机制时提及交易习惯的缘由。
（2）交易习惯的确定。交易习惯可以形成为文字表述。比如，国际商会发布的《1990年国际贸易术语解释通则》，对各种价格术语作了界定，包括FOB即船上交货（指定装运港），CFR即成本加运费（指定目的港），CIF即成本、保险费加运费（指定目的港），等等。
交易习惯也可以不由文字表述。比如，民间所说“一手交钱，一手交货”的行为即为一例。
无论有无文字表述，交易习惯均须得到确定。至于如何确定，又可分为两种情况：一是由当事人双方自己认定。交易习惯作为一种规则，存在于交易双方内心之中，有的可以寻求文字根据，有的只可意会不能言传。二是经法庭或者仲裁庭采信。当事人发生纠纷，提请法庭判决或者仲裁庭裁决，法官或者仲裁员可以采用多种方式来作出判断：由当事人举证；市场调查；行业协会证明；先例参考；等等。就交易习惯作为诉讼、仲裁的证据和理由而论，它具有证明力。
（3）交易习惯的适用。在中国许多民商、经济法律中，对交易习惯均予以肯定。比如，《
合同法》中称“交易习惯”；《
消费者权益保护法》中称“商业惯例”；《
海商法》《
民用航空法》《
票据法》中称“国际惯例”；《
物权法》中称“交易习惯”、“当地习惯”；等等。
在国际性文件中，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等均认可商业惯例。
那么，能否因为国内法、国际法上对交易习惯作出过规定，就将交易习惯视同于国家法意义上的“法”呢?不可笼统而论。例如，法律上规定要“遵守公认的商业道德”，照此类推，能将商业道德视同于国家法意义上的“法”吗?答案是不言而喻的。而且，交易习惯本身不一定都够得上软法，但经当事人确认或法院、仲裁机构采信，则交易习惯亦可归入软法之列。顺便提及，除极少的一部分交易习惯外，经济领域的软法都可见诸文字记载。
2.关于潜规则
（1）什么是潜规则。潜规则一词，是与明规则（或称显规则）相对应的。所谓明规则，指公开的、正式的行为准则，可以公布，应当实行。明规则均有文字载体。所谓潜规则，指不公开的、非正式的行为规则，得到局中人私下认可，起着实际支配作用，即约束这个圈子内的行为。潜规则均无文字载体。
对明规则，人们比较了解。但对潜规则，则了解得不多，就连2005年出版的《现代汉语词典》第5版中都没有出现“潜规则”这个词。但一些学者对潜规则问题仍是注意到了的。
应当明确，潜规则本身不是软法。学者们争论的问题之一是：潜规则是否都属于灰色的、甚至恶性的?假如存在一部分良性的潜规则，可否将它演化为明规则之后纳入更宽泛的软法的范畴?这也就是本文在讨论软法机制时提及潜规则的缘由。
（2）对潜规则的两面观。潜规则表现于社会交际、官场活动和商业行为等领域，由来已久，广有市场。攻其恶者，谓之“厚黑”；褒其良者，谓之“有效”。事实上，对潜规则，很难“一言以蔽之”。
生存和发展，乃人类的本性，亦是社会前进的动力。为了生存和发展，人们必须和社会发生联系，开展合作或称联手、进行竞争或称博弈。潜规则就是在这种社会背景下，或作为明规则的补充、变通，或作为明规则的折中、对抗，而逐步形成、多方出现的。
某些社会潜规则本身也许并无优劣（应当或者不应当）之分，但适用时必须符合伦理道德、积极可取。比如，“识时务者为俊杰”这一谚语，可用以表示与时俱进，融入历史发展潮流，但不能作为不讲原则、随波逐流的借口。又如，“不管白猫、黑猫，抓住老鼠就是好猫”这一习俗说法，可用以表示要发展社会生产力，要讲工作实效，但不能成为推行实用主义的代名词。
许多社会潜规则明显地不合理、不可取。比如，政府部门办事中的某些“潜规则”，某些行业、企业经营活动中的“潜规则”（如不平等的“霸王条款”）。全国现正在着力清理整顿商业贿赂以及权力“寻租”（官煤勾结可为典型）之类，正是破除这类灰色或者黑色“潜规则”的正义举动。“挑战行业潜规则”，大有必要。
（3）从潜规则到明规则的转化和运用。对付潜规则的负面作用或者称破坏性，并不意味着要否定一切潜规则。如何将一部分合理的、可取的潜规则转化为明规则，将“暗箱操作”转化为“阳光作业”?这是需要研究的现实问题。
第一，完善相关规则、标准。向社会增加明规则的供应，该定性的要定性，该定量的要定量。特别是，要尽可能将无文字记载的潜规则演化为用文字记载的，并公之于众的明规则。潜规则本身虽不是软法，但如把它演化为明规则，见得“阳光”，则是可以归入软法的。
