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硬法、软法与经济法

  法律原则是基本的、指导性的,适用于一般情况;法律规则是具体的、可操作的,适用于各种特定情况。在实践中处理两者的关系,一是根据指导原则制定具体规则;二是原则与规则通用,并可作为办案的依据,因而对它们有时也分得不那么清楚。比如,“法律面前人人平等”,既是原则,又是规则。在中国法律中,原则、规则围绕着两方面的内容:公民、法人和其他组织的权利与义务;国家机关的权力与责任。这些原则、规则都是在立法上明确规定了的,而不是模棱两可的,不以法学者或其他人士是否认同为转移;在没有明确的法律规则并且对当事人的举证难以采信的情况下,法官或是仲裁员行使自由裁量权时不能违背法律的基本原则。  
  以中国加入世界贸易组织(WTO)为例。中国坚持以权利与义务的平衡为原则加入WTO,我们所作的承诺与《WTO协定》的原则和规则相一致。WTO的基本原则有四项:非歧视(包括最惠国待遇、国民待遇),透明度,自由贸易,公平竞争。WTO的具体规则很多,贯穿于各个协定、协议之中,例如原产地规则。中国有关当局表示了以下观点和态度:“WTO是以规则为基础的国际组织,它的一些基本原则,如非歧视、透明度、公平竞争、开放市场等,都是建立在市场经济基础上的。根据这些原则,各方又通过谈判确定了许多具体的规则。这些基本原则和具体规则,很多都是我国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中需要采纳或借鉴的。因此,遵守WTO的基本原则和具体规则,有利于推进我国的改革开放进程,有利于我国社会主义市场经济体制的建立和完善。”这一引证对认识经济领域内原则与规则的关系不无启迪。  
  经济法制中的原则与规则,究竟属于硬法、还是软法呢?  
  2.经济硬法中的原则与规则  
  许多经济法律、法规中都规定了“原则”。比如,《政府采购法》规定了政府采购遵循的原则;《反不正当竞争法》规定了经营者在市场交易中遵循的原则;《消费者权益保护法》规定了经营者与消费者进行交易遵循的原则;《招标投标法》规定了招标投标活动遵循的原则;《农村土地承包法》规定了农村土地承包遵循的原则和土地承包经营权流转遵循的原则;《农民专业合作社法》规定了举办农民专业合作社遵循的原则;《对外贸易法》规定了中国发展对外贸易关系坚持的原则;《电信条例》规定了电信监督管理遵循的原则;等等。这些原则起着指导作用,并通过各项制度、规则予以具体化。
  还有一些经济法律、法规,既规定了“原则”,又明确规定了“规则”。比如,《银行业监督管理法》规定了银监会对银行业实施监督管理遵循的原则,又规定了银行业金融机构遵循的审慎经营规则;《商业银行法》规定了商业银行的经营原则和与客户进行业务往来遵循的原则,又规定了贷款和其他业务的基本规则;《证券法》规定了证券的发行、交易活动实行的原则和各方当事人遵循的原则,又规定了证券上市规则、交易规则、会员管理规则和证券市场监督管理规则;《保险法》规定了从事保险活动遵循的原则和各方当事人行使权利、履行义务遵循的原则,又规定了保险经营规则;等等。其中某些规则明确列出具体名目,例如商业银行审慎经营规则包括:风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等。 
  由此可以看出,经济硬法——法律、行政法规、地方性法规、规章均是原则与规则的组合。
  3.经济软法中的原则与规则  
  以上所说经济法律、法规中的“原则”,因其高度概括、抽象,故有人认为它们属于软法。本文前已表明,这些原则是规定在国家法即硬法之中的,如纳入软法在逻辑上似不大通。  
  经济软法之中也有“原则”和“规则”。以巴塞尔银行监管委员会的一个著名文件《有效银行监管的核心原则》为例。该文件并非国际条约,应归入国际非正式规范,即国际经济软法。该文件制定了有效银行监管体系必备的25条基本原则,这些原则意在为各国和国际监管机构及其他公共当局提供一个基本的参考标准。由于这些原则既抽象又具体,因而把它们当作规则看待亦是可以的。  
  再以前述《关于解决农民工问题的若干意见》为例。该《意见》中提出了做好农民工工作的5项基本原则,又制定了一系列保障农民工权益、改善农民工就业环境的政策措施。既有“原则”,又有措施(“规则”),可以称为国内经济软法的一个范本。  
  由此可以看出,经济软法——公共政策、民间规约、专业标准等也是原则与规则的组合。 


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