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硬法、软法与经济法

  软法适用于经济法发挥作用的私人治理领域,主要表现在:
  ——关于通过企业章程(公司章程、合作社章程等)和董事会决议理顺企业、出资人、董事、监事、高级管理人员的关系。  
  ——关于通过劳动合同、集体合同建立和谐的劳动关系。  
  ——关于通过企业自律和开放协调机制与政府之外的其他社会各方建立和谐的关系。  
  还须指出,硬法、软法往往体现于公共治理和私人治理相结合的领域。比如,对商业银行的监管,包括内、外两方面:内即内部控制;外即外部监管,又包括人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇、财政、税务、审计、工商、劳动等各职能机构的监管。在这些内、外监管中,既要适用硬法——如《中国人民银行法》《银行业监督管理法》等,又要适用软法——如监管机构的行政指导、商业银行内部各项相关的规章制度。  
  至此,我们可以看到,经济软法的适用范围是宽广的,有公共治理的领域、私人治理的领域,还有公共治理与私人治理相结合的领域。  
  6.软法与硬法的关系  
  (1)共同性。硬法、软法均有文字载体,硬法表现为明规则,软法一般也表现为明规则。两者都反映社会公共性——硬法集中体现国家意志,软法除体现国家意志外、还侧重体现其他社会共同体的意志,它们均成为人们的行为指南。硬法、软法的生成,或由国家认可,或由社会认可,故区别于个别人说了算的“人治”。其效力,硬法固然以国家强制力量为后盾,而软法中亦可能表现出硬性的一面。如果说,硬法着眼于规范、促进和制裁,那么,软法则是着眼于规范、促进和协同。  
  上述同中亦有异。  
  (2)差异性。硬法分层次,软法的层次性不甚分明。硬法的公众参与度相对不高(当然,我们要力求提高这种参与度),软法却具有广泛的民间社会基础。硬法呈刚性,软法呈柔性,这是最大的区别;不过软法不软、硬法不硬或者称软法硬化、硬法软化的现象也是客观存在的。必须了解,当代法,其强制力观念总体上趋于弱化(除刑法和行政法的一部分外),而促进性功能正在提升(特别是经济法、社会法)。  
  上述异中亦有同。 
  (3)关联性。有些硬法设定了软法存在的合法性与合理性,为软法提供指引,如赋予协会制定规则的权力。软法往往可以通过试行、试错而成为硬法的先导,或者直接转化为硬法,如从计划生育政策到《计划生育法》。软法也可以为硬法提供指引,比如《十一五规划纲要》中提出要“加快循环经济立法”。循环经济是当代科学的经济发展模式。它遵循自然规律,体现以人为本的精神。我国正在按照科学发展观的要求拟订循环经济法,通过以生产者为主的责任延伸等一系列制度化措施,规范和推进循环经济发展,即借助处理人与物的关系,实现协调人与人的关系,而这正是现代经济法的特点之一。软法还可以成为硬法的补充。某些软法,如行业规章、公司章程、交易习惯,也可作为审判判决或者仲裁裁决的理由、依据。所以,硬法、软法可以兼容、互补。但不可否认,在某些情况下,号称软法的行为也有可能冲击硬法,所谓“现官不如现管”、所谓“上有政策,下有对策”即动摇硬法之谓也。 
  这里特别强调一下,硬法与软法的共同理论基础是什么?我认为就是通过公共意志体现的公平正义,达到社会整体利益和个体利益的协调。卢梭的名言可以提供有益的启示:“如果我们撇开社会公约中一切非本质的东西,我们就会发现社会公约可以简化为如下的词句:我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”这里所谓“社会公约”,可为硬法,亦可为软法。抛去空想的成分,“公意最高”乃是符合社会发展规律的,孙中山的“天下为公”与此同出一辙。但是,由谁来代表“公意”呢?“公意”可分层次,其代表者和执行者不仅有政府,还应有社会公众和他们的共同体——企业、事业单位、社会团体等。还须指出,除“公意”外,少数人的或者部分人的合法权益同样必须维护,“公意”并不能完全替代、更不能否认“私权”。  
  三、经济法制中的原则与规则的关系  
  1.原则与规则的关系  
  法律中原则、规则有些什么关系?西方法学者对此展开了许多分析和论战,涉及法律规则与法律原则的各自定位及相互关系等。有人认为,法律是规则的组合;有人认为,法律不仅包括规则,而且也包括原则。其实,规则也好,原则也好,这两个术语虽然可区分,但它们只是用以说明法律的结构、形式,并未揭示法律的本质、内涵。法是由概念、原则、规则等要素构成的。法律原则、法律规则都应当显示法的规范性、公开性、统一性和权威性,在这种意义上,它们是同一的。我们对于西方法理学,如同对于佛、道一样,应当进得去、出得来。 
  在中文语境中,原则指人们说话或者办事所依据的法则或称标准。比如《立法法》中明确指出的“宪法的基本原则”,“法律、行政法规的基本原则”;又如说坚持原则,实行原则性与灵活性相结合。而规则指由特定机构制定出来供人们共同遵守的制度或者章程。比如交通规则,工厂、矿山安全生产规则,进出口税则。  


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