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硬法、软法与经济法

  由于专业标准的制定主体、实施效力的不尽相同,专业标准有一部分可归入硬法即国家法,大部分可归入软法。  
  综上所述,作为经济软法的公共政策、民间规则、专业标准具有以下共同点:独立于国家法;由合法组织制定;规范性文件;具有相当于或类似于法律的约束力。  
  (4)交易习惯。在长期商品交换和提供服务过程中形成的、大家愿意遵守的习惯做法,可属于软法之列。因要联系商业潜规则,后文拟专门论述。 
  在市场经济日益发展的形势下,经济软法的数量将会增加,地位将会上升,作用将会扩大。对此,必须给予足够的关注。  
  3.国际层面经济领域软法的表现形式:超国家法的国际非正式规范 
  在国际经济领域,条约对缔约国具有约束力,被称为国际法、国际经济法的渊源,此即国际硬法。比如,《建立世界贸易组织(WTO)协定》《联合国国际货物销售合同公约》《保护工业产权的巴黎公约》《解决国家与他国国民间投资争端公约》,等等。与此同时,还有相当一部分涉及经济问题的原则性的文件,对签字国并不具有法律性的约束效力,这些可称为国际非正式规范,此即国际软法。 
  以主体划分,经济领域的国际软法主要有:  
  第一,国际组织的某些文件,例如《发展权利宣言》《世界自然宪章》《电子商业示范法》《欧盟基本权利章程》《巴塞尔新资本协议》,等等。  
  第二,国家之间的某些文件,例如中国与许多国家签署的关于建立21世纪战略合作关系的联合声明。  
  对于联合国及其他国际组织的某些决议,有人认为有约束力,有人认为无约束力。其实,有些文件很复杂,既含有决定性的内容,又含有建议性的内容,或者说,既含有硬法成分,又含有软法因素。“国际经济软法”的概念即由此产生。  
  西方学者研究指出,在国际领域,“很显然软法涵括了大量的规范性文件,比如协议、宣言、换文、决议、指南、通知和表态——这些列举表明软法是无穷无尽的。”204又有学者提出:“一旦法律制度的安排在义务(obligation)、精确性(precision)和授权(delegation)三维度中的一向或几向维度上受到弱化时,‘软法’王国便出现了。这种弱化在一向或几向综合的维度上出现不同的程度。我们运用软法这一短语把这些大量的偏离性的现象和硬法及与硬法相对的另一端的立法普遍在此缺位的纯政治性安排区别开来。但是请记住软法形式在软硬法之间并非是一种二元选择。”205  
  在经济全球化和区域经济一体化日趋明显的今天,在中国扩大对外开放的形势下,国际经济软法对我们的影响将会越来越大。  
  4.经济软法的适用范围之一:公共治理  
  公共治理的范围是什么?至少应与政府的职能相一致,主要有经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其中,若不将“公共服务”列入公共治理的范围,实为不妥。经济法是以公法为主导,公、私法相结合的法律形态。“经济法可称为国民经济发展法、国民经济分配法(或社会整体经济利益平衡法)和国民经济安全法。”因此,软法适用于经济法发挥作用的公共治理领域,主要表现在:  
  ——关于经济领域的发展权、分配权和安全权,既由硬法规范调整,又由软法规范调整。比如,前述《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出:“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”中国《十一五规划纲要》就是一部关于国民经济和社会事业发展的基本的、典范的“软法”文件。其中提出的“预期性指标”和“约束性指标”、产业政策和区域政策、均等化基本公共服务的方向和原则,等等,均为软法规则。与此类同,经有权机关批准的城市规划方案为“软法”,而《城市规划法》则属“硬法”。
  ——关于国民经济管理,既由硬法规范调整,又由软法规范调整。比如,制定发展规划,确定价格、税率和利率等方面的重大事项,必须实行开放的公共管理,吸收公众广泛参与(听证等),这种兼容互动的协商方式即属软法机制。  
  ——关于市场监管、消费者权益保护、环境保护、资源与能源的保护和节约,既由硬法规范调整,又由软法规范调整。比如,各类“行政指引”、各种绿色公约、各种社会监督,即为软法机制。  
  ——关于企业与政府、企业与社会的关系,既由硬法规范调整,又由软法规范调整。比如,企业承担社会责任,有些属于法定的要求,有些则属于企业界自律性的公约,后者更多地显示为软法机制。 
  5.经济软法的适用范围之二:私人治理  
  经济组织是国民经济的微观基础,因此,国家要规范和扶持经济组织发展。经济领域的私人治理,主要指各种经济组织内部的经营管理关系和劳动关系。但是,它离不开公共管理,并且应在公共管理主导或者指导下进行。比如,对中国现行的经济组织,国家制定了一系列法律,包括《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《中小企业促进法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《乡镇企业法》《农民专业合作社法》和《企业破产法》等。这些法律的规范构成为:组织法,行为法,管理法,责任法(所以,经济组织之法可以称为经济法的缩影)。这些,都属硬法,主要为公共治理,但也涉及私人治理。  


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