2.国内层面经济领域软法的表现形式:公共政策,民间规则,专业标准和交易习惯
在现实经济生活中,从国内层面考察,软法的表现可以归纳为以下几类基本形式:
(1)国家法之外的、属于公共政策的正式规范。此处所称“规范”,非指针对一时一事的行政指令,而是具有一定普遍适用性的规范性文件。
第一,执政党和政府的政策。政策往往作为立法的指南和先导。比如,十一届三中全会以来中央作出的解决农业、农村、农民问题的一系列决定,国务院关于产业调整、区域协调、保护环境、控制人口增长、维护农民权益、调整收入分配和发展民营经济、有效利用外资的各项政策,等等。
第二,国家机构的其他规范。这里有:全国人大及其常委会通过的法律之外的规范性文件,比如《
国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》;中央和国务院及下属部门诸多指导文件,例如,国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》,中央办公厅、国务院办公厅发出的《
关于进一步推行政务公开的意见》,还有某些国家机构发布的“管理指引”(严格地说,“指引”属“行政指导”,够不上国家法意义上的“规章”),以及省级和省级以下地方政府及下属部门发布的“规章”之外的规范性文件。
与某些论者的意见有所不同,本文认为,体现公共政策的官方文件应当归入软法机制,因该类政策性文件应当公开(涉及国家机密的除外),其规则、规定具有普适性和约束力。有些政策性意见将会发展为法律规范,有些政策性意见可以直接实施,前者如“农村耕地的承包期为三十年”,后者如国务院发布的《关于
解决农民工问题的若干意见》。所以,如将公共政策排除在软法之外,似为不妥。
(2)次国家法的民间社会自治规则。我国的组织体系分为:国家机关,社会团体,企业,事业组织。后三类组织涉及民间社会自治问题,即在法律规定的范围内以自己的权力和规则管理自己。
第一,社会团体的规范。就经济领域而言,社会团体中发挥作用最为突出的当数行业组织。行业组织可称为公法人,它是报经政府或者政府职能部门审批或备案之后而成立的,并且都要办理登记。作为公共治理的主体,行业组织享有一定的自主权,表现之一就是制定自治规章,如行业协会章程、行业自律公约。西方有学者指出:“所谓自主,我们乃是指个人或组织(而非政府)制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”165这种将行业组织制定的自治规章借称为“法律”的见解,并非个别。比如,西方还有学者提出:“任何一个团体,为了进行正常的活动以达到各自的目的,都要有一定的规章制度,约束其成员,这就是团体的法律。”160中国《
证券法》规定,证券业协会“制定会员应遵守的规则。”“证券业协会章程由会员大会制定,并报国务院证券监督管理机构备案。”《
注册会计师法》规定:“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则,报国务院财政部门批准后实施。”上述社会团体的准则、规则中,有些也含行业内部制裁的规定。
第二,企业、事业组织的规范。例如,某上市公司章程,某企业生产守则,某高等院校财务管理规定。其中,章程是表明一个企业作为整体存在的法律形式。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第三,基层自治组织的规范。例如,某城市居民委员会内的居民公约,某村民委员会内的村规民约,某建筑区划内业主共同制定的管理规约。
次国家法,表明此类软法不属于官方规范。外国有学者认为:“几十年以来,软法(soft law)已成为一个重要的概念,用来形容和描述全球政治中的一种显著现象——没有政府(government)的治理(governance)。”进而言之,“统治”方式下的法是硬的,而“治理”方式下的法则是软的226、295-296。这反映出关于软法的一种见解:软法是用以表述基于共同利益和相互信任、“没有政府的治理”一类规则现象的(也有人不赞同“没有政府的治理”这一提法)。
(3)专业标准。标准是指衡量事物的准则,例如技术标准。经济领域“三百六十行”,行行都有自己的标准。主要包括:工业产品的品种、规格、质量、等级或者安全、卫生要求;工业产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全、卫生要求;有关环境保护的各项技术要求和检验方法;建设工程的设计、施工方法和安全要求;有关工业生产、工程建设和环境保护的技术术语、符号、代号和制图方法;农产品质量符合保障人的健康、安全的要求;其他需要制定标准的项目。
国家鼓励积极采用国际标准。就国内而言,可分别制定国家标准、行业标准、地方标准以及企业标准。其中,国家标准、行业标准适用于全国范围,按其效力分为强制性标准和推荐性标准。
除上述工农业产品、建筑工程和环保等经济类业务之外,相关的标准要求还可推而广之,如最低工资标准、出租汽车营运价格标准、医疗事故判定标准、保险术语,等等。例如,2006年底,中国保监会发布包含10个大类共999个中英文对照的保险术语,这是我国第一个保险行业标准。“标准化的保险术语可以大大减少投保和理赔过程中误读、误导和误判现象,减少保险纠纷的发生。”