由于软法机制内容的丰富性和问题的复杂性,也由于我国对这一类现象的研究刚刚开始,目前存在诸多争论势所难免。在发展民主法治、建设和谐社会的目标下,坚持百花齐放、百家争鸣的方针,对软法机制的研究将会取得实质性的进展。不过,有一点需要注意的是,在讨论中对“法”的界定应当选择同一的特定语境,采用合适的分析标准。这样,大家对同一种问题的共识才会多起来。语境的一致与法律多元化并非绝对矛盾,“和而不同”与“求同存异”均为现实的选择。对软法现象,是肯定还是否定;如果肯定,又如何确定它的内涵和外延、正面的作用与负面的因素,以及它与硬法的关系,等等,都有待探究,并且需要持续不懈地集体努力。研究的主旨即是:在社会主义现代化建设进程中,如何提升对法的认识,建立起硬法与软法相结合的有效机制。
4.经济法制与硬法、软法的关联
经济法制指的是经济领域的法律制度及法律秩序,它由经济方面的立法、执法(行政执法、司法及仲裁)、守法、法律监督、法律服务等要素构成。其指导思想为一定社会中占主导地位的法律意识,比如中国现时遵循的社会主义法治理念,而非抽象的所谓现代司法理念。就法律部门而言,它涵盖民法的大部分、经济法的全部和社会法的一部分。就规范性质而言,它涉及公法和私法。以上所说均属于硬法机制。
仅从硬法的角度认识经济法制还是不够的。其实,经济法制中的软法现象并不鲜见。行业规则、章程、专业标准、交易习惯,宣言、指南、通知、会议纪要,等等,这些国家法之外的、指导或者要求人们遵守和执行的规定以及建议,在现实经济生活中不是实际地发生着作用吗?经济法制中的确包含着软法机制。
这里特别提出两点想法:
第一,运用科学发展观和构建社会主义和谐社会等马克思主义中国化的最新成果指导中国经济法的创新。科学发展观,已被确认为统领经济社会发展全局的重大战略思想,并提出要“从法律上体现科学发展观的要求”。经济法制中的硬法、软法两种机制都要贯彻落实以人为本,全面、协调、可持续发展的精神。
科学发展就是为了建设小康社会、和谐社会。“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。”经济法(Economic Law)作为一个新兴的法律部门,应当而且可以为中国社会主义现代化建设作出应有的贡献。
第二,将经济法的发展与公共管理的理论框架融合起来。所谓“公共管理”(Public Management),是指公共机构对公共事务所进行的管理与服务活动。经济法的实质是,以法律的形式反映国家因素对市场经济关系的影响。可以说,经济法是从社会整体利益出发,直接调整在国家管理和协调国民经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。国家管理和协调,即属于公共管理的范畴。在运用“公共管理”这个概念之时,又要了解“治理”这个概念。“治理”(governance)一词现已广泛使用,但含义多样。按照全球治理委员会1995年的一份研究报告所作的定义:“治理是指各种公共的或私人的机构和个人管理其公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则,也包括人们同意或以为符合其利益的各种非正式的制度安排。”依照活动范围与方式的特殊性,治理又分为两大基本类型:一为私域的治理,如公司治理,可称私人治理;一为公域的治理,如整顿市场秩序,可称公共治理。2003年10月,十六届三中全会通过的《
关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第一次引入“公共管理”的概念,提出“坚持政府公共管理职能和国有资产出资人职能分开”。我们可以将行政管理、公共管理、公共治理的演进过程作出一个大致的描述:公共管理对传统行政管理进行了重大的更新,而从公共管理中又产生了更富有新意的社会治理模式,即公共治理。公共治理是一种开放性的公共管理,强调集体选择、公众参与、共同协商、社会责任,故有别于传统的行政管制或者行政管理4。还须指出,公共治理与私人治理既有分工,又互相配合。在公共治理主导的框架下,社会规范的多样性日益显现,经济领域的硬法机制必将走向成熟、软法机制必将脱颖而出,它们分别和共同大显身手。
二、经济领域软法之谜初探
1.什么是软法
国外的软法研究比中国开展得早,国内人士往往引用法国学者弗朗西斯•施尼德(Francis Snyder)于1994年所作的经典性描述:“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”但也有人指出这一论断不尽如人意。
中国有学者认为:“软法是一个概括性的词语,被用于指称许多法现象,这些法现象有一个共同特征,就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则,而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”
还有人顾名思义,认为软法就是指那些过于原则的、没法追究责任的、软弱无力的法。
软法似乎成了一个“谜”。学者们争论的焦点之一是:软法是不是法?这又要回到特定的语境上来考量。
过去常说,法是国家机关制定或者认可的、体现统治阶级意志并由国家强制力保障实施的规则体系。按照法的传统界定,软法自然不属于典型意义的法即国家法。按照法的宽泛理解,软法是对应于硬法而言的:如果说,硬法是国家法,是正式的法律规范体系;那么,软法可概括为国家法之外的、具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。不过,硬法为硬约束,软法为软约束。无论硬约束、抑或软约束,都要通过相应的“责任”体现出来。其中,软法的约束力,表示它一般不必由国家强制力量(包括审判机制)保障其实施,许多可由社会自治力量及市场机制去推动实现,比如,由国内行业协会实施的经济制裁;又如,欧盟成员之间应用的开放协调机制(Open Method of Coordination,简称OMC)。