本案的情形也大致如此。东磁公司在开工之后被迫叫停,公司本身没有任何的过错与过失,却要为政府追求的“公共利益”付出巨大的经济代价,自然属于一种特别牺牲,只有充分的补偿才能填补公共负担上的失衡。
另外一种理解是通过补偿换取行政的自由。这实际上是把补偿理解为一种交易,一种“对价”,行政机关就可以合法的“食言”,换取其本不该有的权力。持这种理论的,比如英国。英国尽管没有类似于法国的公共负担平等原则,法院也回避发展风险或者平等责任,但是,却允许由行政机关自己根据个案(ad hoc)来作出对等(优惠)的补偿(equitable (ex gratia) compensation),以减少行政实施的困难。[19] 尽管实际补偿的事例在英国实践中还是比较少见,但是,这中间似乎已经透露出某种交换的意味。
我也比较倾向用这种理论来解释补偿。撤回行政许可的补偿,实质就是说服性的权力(利)等价交换。既然是一种换取行政自由的“对价”,补偿就决不应该只是象征性的、抚慰性的,而应该是充分的补偿。充分不是要满足当事人的“漫天要价”,因为有着公共利益的因素。但是,充分却应当是合理的、足够的,是一般有理性的第三人都能够接受和认同的。[20]
明确这一点很重要。因为充分的补偿,意味着政府行使变更或者撤回行政许可的权力必须支付比较大的成本,这反过来,能构成一种对权力的制约,从经济成本上让政府知难而返,使政府更加理性地决断。所以,尽管英国、法国还有欧共体都认为,行政责任的主要目的是通过赔偿(补偿)实际损失来对行政错误进行救济,但是,与此同时,也都不否认,其具有一个很重要的从属(ancillary)的目的,就是阻止行政机关和个人固持己见、一意孤行。[21]
在本案中,横店集团九江东磁房地产有限公司依法获得商住用地以及有关许可证之后,项目于2006年11月11日正式开工,历时近半年,实际投入项目资金已达13500多万元。项目被迫停工后,每天直接经济损失多达10多万元。再加上取消项目而导致的违约,必须给合同相对方支付的违约金、赔偿金等,据公司估计,总数额将高达上亿元。但是,从东磁公司与九江市政府和主管部门的交涉情况看,谈判似乎比较艰难。
政府的补偿预期显然没有这么高,至少是东磁公司与其他供应商之间发生的连锁违约责任要支付的违约金和赔偿金,以及按照目前房地产市场行情与未来走势,丽景湾项目开发之后可能获得的合理利润,都不太可能纳入政府考虑的补偿范围之内。对于九江市政府方面提出的其他一些解决方案,比如,置换其他地块,东磁公司考虑到成本和利润,又觉得不能接受,很不划算。协商似乎是一条没有结果、徒耗精力的“马拉松”。
这显然暴露出《
行政许可法》第
8条第2款规定的内在缺陷。正如很多学者批判的,该条款的补偿缺少具体的标准、程序与期限。实践中只能靠个案中双方的谈判与磋商。但是,像本案这样,异地投资,栖息于“他人屋檐下”。政府单方意思表示,就能撤回许可证。东磁公司却不能不停工。东磁公司明显缺少能够有效牵制对方、讨价还价的“砝码”。补偿多少、怎么补偿很大程度上由政府说了算。那么,我们凭什么来保证协商的公正,保证通过协商就能消弭纷争呢?
因此,问题的关键就变成,首先,应当由法律明确规定补偿的标准,这非常重要且必要,它能够提供考量的客观标准,划定补偿的最底底线,减少纷争。其次,应当明确补偿的程序与期限,这也十分必要,它可以有效防止行政机关通过“拖延战术”让当事人身心疲惫、使问题不了了之。
六、结束语
以英国、欧共体的合法预期制度为参照,《
行政许可法》第
8条的设计可以说有得有失。有得之处在于对实质性保护的规定,充分体现了中国立法者的聪明睿智,显现了中国式的保护路径更加务实、客观。有失之处在于程序性保护杳无踪迹、补偿性保护失之抽象。
更为重要的是,通过九江市丽景湾项目纠纷案的研讨,我们发现,《
行政许可法》第
8条在实践中的诸多非立法所能预期的缺失和不足。这种发现,对于丽景湾项目的当事人来说,是不幸的。但是,对于制度的完善来讲,却又是十分有益的、值得庆幸的,它让我们能够充分、透彻地认识到第8条立法与实践的不足,为下一步完善提供了路径与方向,使引进的合法预期能够真正在社会中扎根。