因此,我们可以非常有把握地说,在本案中,由于停止施工和撤回许可证将对东磁公司的重大利益产生影响,要事先告知当事人,并应当认真听取当事人的意见,必要时还应该召开听证会,征求当事人和有关利害关系人的意见。但是,九江市人民政府和有关主管部门在作出决定时却没有履行上述程序,违反了正当程序的基本要求。
而且,像本案这样的程序违法,其后果应该比较严重。正如普通法的传统理论所认为的那样,违反自然正义规则的行为,就像越权行为一样,将导致行政决定无效。因为公正行事的义务,就像合理行事的义务一样,被当作默示的法律要求来执行。因此,不遵守之,就意味着行政行为是在法定权限之外做出的,是不合法的,进而是越权、无效的。[4] 因此,违反听证的行政行为,会实质性地损害正当程序理念和要求,自然也就是越权、无效的。[5]
据说,当横店集团与九江市政府有关领导交涉,并提出这种程序瑕疵时,政府领导并不避讳,反而直截了当地答复道:“你要听证吗?我们可以组织。”这种主动愿意补办听证手续的态度,对当事人来讲,应该算是一个“福音”。因为土地开发具有持续性和可接续性,所以,即使在作出撤回行政许可决定之后再举行听证会,只要结果有利,仍然可以“亡羊补牢”。但是,政府的“坦然”却使东磁公司更加忐忑不安,因为他们从中读出了政府的强硬态度——“即使给了你听证,也绝对不可能改变已作出的决定”,东磁公司显然对听证的结果丧失了信心,也不再坚持要求这项程序性保护。
显然,单纯的程序性保护不能满足当事人要求继续开发丽景湾项目的预期。而且,程序本身也的确不能真正满足当事人对实体内容的预期,因为程序正义对于实质正义的实现只起辅助性、助成性作用。所以,程序性保护的“强弩之末”,便是实质性保护开始的原点。英国的R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Kahn案早就例证了这一点。[6]
但是,我想追问的却是,为什么本案中当事人会对听证失去信心?为什么在我国,听证会像价格规制中所揭示的“逢涨必听、逢听必涨”那样带有一定普遍性的“失灵”?是不是听证制度本身存在着瑕疵?还是在中国特有的情境之下,听证还需要别的什么元素?或者是现有的一些元素还权重、强化得不够?
可以说,经过这么多年的学术研究与积累,我们对西方的听证制度已经有了比较深入的了解。我们以英国的听证为样本,遴选、提炼出其中对行政决定有实质性影响的要素,[7] 把它们大致整理、归纳为以下几点:
引入听证的两个最重要的文本是《
行政处罚法》和《
行政许可法》。梳理其中的听证规定,(当然,本案涉及的不是行政处罚问题,也不适用《
行政许可法》上的听证,但是,制度的比较是能够发现问题的),我们会发现,基本的因素并不缺失,制度的模仿似乎已惟妙惟肖。那么,为什么实践的运转仍然让当事人信心不足?似乎这里更多的是中国情境下的问题了,需要我们耐住性子、沉下心来认真观察和分析我国的实践。在这方面,朱芒对上海市行政处罚听证制度的实施状况所作的实证分析及其结论强烈地吸引着我。在我看来,有两点是至关重要的:
1、某些要素存在着进一步内化,需要立足本土的分析与重构。
以“案卷排他主义”为例。在引进之初,在《
行政处罚法》上似乎存在着一个明显的制度“硬伤”,就是没有规定“案卷排他主义”,这自然很容易使得实践上的听证流于形式,“你说你的,我干我的”,使得行政机关有可能在听证之后依据未经质辩的证据作出行政决定。所以,《
行政许可法》很快就纠正了这个错误,在第
48条第2款明确规定,“行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。”但这是不是就很契合中国人的需要呢?