邱师兴隆教授在其讲演中不断重复
刑法“罪刑法定”原则,这使笔者关注/注意到了邱师的理论/讲演前设——“罪刑法定”原则及理论。笔者意识到邱师的讲演之所以让笔者在聆听讲座的过程中感到非常被动,一个根本的原因就是笔者进入到了邱师的
刑法思维逻辑之中。这也是笔者在学习部门法过程中不意识的一个习惯/毛病。笔者此刻有一个冒天下之大不韪的狐疑:邱师,乃致刑法学论者所持的“罪刑法定”前设是可以质疑的。
“罪刑法定”是由意大利
刑法/罚学家贝卡里亚首先
提出的,经后继学者的不断扩充和发展,使得“罪刑法定”由一种思想变成一种理论。这种理论的基石有“三权分立”学说、“人民主权”学说、“人权保护”等学说。而前述学说都是以西方社会的政治法律实践经验为依凭的。用知识社会学的观点来说,“罪刑法定”理论的产生有其发生学理据,是一种地方性法律理论。笔者的上述简单理论论证还有以下事实佐证:一是伊斯兰国家的宗教经典还具有法律效力?其是伊斯兰世界的犯罪行为定罪量刑的主要基据。这种不合西方刑罚/法理论的在一些论者谓之“野蛮”的刑法为何在伊斯兰世界会被深信不疑地得到遵从呢?二是,用邱师的话来讲,为何现行刑法典的总则是明文规定“罪刑法定”,而刑法分则无一条文是明确的。这是否表明“罪刑法定”是否承载了源于发生地的何谓“善”生活的理想图景——而我们的文明也有我们自己的何谓“善”生活的理想图景,从而导致了中国的刑法理论的“南桔北积”式理论移植效果——在中国法治实践表现为刑法理论与社会刑法需求相脱节——呢?进而,笔者想追问的是,这难道仅仅是“罪刑法定”这一刑法基本原则的发生学局限性问题吗?这是不是意味着,是该对全部来自西方的刑法“科学”理论即所有现行刑法基本原则进行全面反思的时候了!邱师对“罪刑法定”理论及其理据的无批判性的继受即对其“地方性”的不意识是否可以说已陷入了邓正来先生所谓之“西方现代化范式”的支配/钳制而不自知?