但不管这种变化有多大,法院在保护经济和社会权利时所遇到的有些障碍仍然是很难跨越的。首先一个是关于确定经济和社会权利的最低核心义务问题。南非
宪法法院拒绝将南非
宪法中的“逐渐实现”经济和社会权利条款解释为包含有最低核心义务,理由就在于,像充分住房权这种权利的最低核心义务是随着社会需要的变化而不断变化的,法院不可能掌握确定这些最低核心义务所需的信息。南非
宪法法院的这种担心并非没有道理。最低水平的住房权应该是什么条件的房子?哪些特殊人群和个人可以直接根据
宪法条款直接行使请求权?对司法机关而言,这些都不是容易进行界定的问题。并且在
宪法没有直接确认经济和社会权利最低核心义务的情况下,法院对这些问题作出决定也就意味着直接对可能产生财政预算和政策制定效果的问题作出决定,其政治合法性问题也就非常突出。在南非
宪法明确规定“国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其他措施逐渐达到这项权利的实现”的情况下,法院如果界定了权利的最低核心义务,那就意味着对这个义务而言,“可利用的资源”就不再是构成经济和社会权利的内在限制了,因此,这就使得法院的行为具有太强的立法意味,这也是为什么南非
宪法法院始终不愿界定经济和社会权利最低核心义务的重要原因。另一方面,虽然对政府所采取的经济和社会政策的合理性可以进行审查,但对于具体怎么立法以及如何设计行政措施仍然主要是立法和行政机关的事情;法院既无权力也无能力设计、实施详细的经济和社会政策。法院的作用仅仅在于在督促、监督政府制定、实施合理的政策,从而使经济和社会权利不至于受到政府的忽视。对于保护经济和社会权利而言,主要的工作仍将有待于立法和行政机关采取具体立法和行政措施,正是从这个意义上说,“只要政府承诺制定实施符合
宪法要求的社会和经济计划,那种旨在将
宪法性权利转化为穷人的主观性权利的诉讼就只具有有限的意义了。”[8]