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司法保障经济和社会权利的可能性与限度(下)

  就法院在审查经济和社会权利案件中所采用的法律方法和救济方式而言,它们并不是什么全新的创造,法院在保护传统公民权利和政治权利的过程中对此实际上早就进行了运用。例如,合理性原则本来就是行政法领域中一个广泛使用的基本原则:法院通过发布宣告性命令和强制性命令的方式对公民权利和政治权利进行司法救济也不乏其例。当然,形式上具有相似性并不等于在内容上没有区别。由于需要“逐渐实现”的经济和社会权利具有“积极”的特征,并且还是一种合理政策请求权,因此,司法机关在审查经济和社会权利实施情况的时候,就不仅要审查立法和行政机关作为的合理性,而且更要审查它们不作为的合理性;这也意味着,法院在许多时候仅仅宣布政府行为的违宪性并不能有效救济经济和社会权利,它有时还必须命令立法和行政机关履行“采取合理的立法和其他措施”的积极义务:并且由于立法和行政机关“采取合理的立法和其他措施”需要比较长的一段时间,这又意味着许多时候法院还必须发布监督性命令,以便监督政府有效地执行判决。此外,经济和社会权利的“积极性”和义务主体的特定性还意味着,法院不仅要审查一般行政机关的不作为行为,而且还要审查立法机关的不作为。
  很显然,在干预传统上属于立法和行政机关领地的权力这一点上,无论在广度还是深度上,法院在实施经济和社会权利时都要比实施公民权利和政治权利时突出得多。它的确在一定程度上突破了传统的权力分立原则,超越了司法机关传统的权力范围。这种突破和超越之所以可能,我们只能归因于宪法功能的变化。美国公法学家凯斯·森斯坦(Cass Sunstein)将宪法分为两大类:一类是“守成性宪法”(preservative constitution),这种宪法主要寻求保持现有的实践,保证事情不会变得越来越糟,典型的就是埃德蒙·伯克(Edmund Burk)所认为的英国宪法;另一种宪法是“变革性宪法”(transformative constitution),这种宪法设定了某些理想,以此来挑战长期存在的现有实践,南非宪法就可以被看作是这种宪法的典型。”[7]如果说重在保障消极的公民权利和政治权利的传统宪法确实具有守成的性质,因而会极力维护传统的权力分立原则的话,那么宪法中具有可诉性的经济和社会权利的确立确实使它具有了更多的“变革”色彩,因而这必然会导致对传统权力分立和司法审查观念进行一些修正甚至突破。


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