(二) Grootboom案的理论启示
Grootboom案使我们有机会对经济和社会权利进行司法保护的可能性和限度问题形成一个更为清晰的认识。
对于南非
宪法第
26条那样典型的经济和社会权利条款,南非
宪法法院否定了个人具有可以直接根据这些条款获得住房、食物和医疗等生存资料的请求权,但承认
宪法赋予了个人“合理的政策请求权”(reasonable policy entitlements)。[5]南非
宪法法院的这种解释虽然使它不能给予个人直接的救济,却给予了个人相对间接、但却同样重要的保护。“合理的政策请求权”说明,人们通常认为的、经济和社会权利只是一种“政策性权利”(programmatic rights)(即需要具体立法和政策制定后才能享有的权利)这种观念并不完全正确:由于对立法和政策具有了可以即刻行使的请求权,个人在经济和社会权利的享有方面可控性大大得到了增强。如果没有这种政策请求权,那么这类可以“逐渐实现”权利的实现就只能寄希望于立法和行政机关的主观意愿。而这种政策请求权的存在使得此类经济和社会权利的“权利性”立即得到显著增强,并且使它们朝具有完全主观性的理想权利大大迈进了一步。
“合理的政策请求权”一般是传统的公民权利和政治权利所不具备的,但对于典型的
宪法性经济和社会权利而言,它却是一个至关重要的内容,因为正是它的存在才使得经济和社会权利获得了基本的强制性保障。在传统的法治国家中,这种对于立法和政策的请求权一般只是属于政治的范围,只有通过行使个人的政治权利并通过政治程序才能得到实现,但
宪法性经济和社会权利的存在使得政策也成了可以在法庭中进行请求的内容。
很显然,“合理的政策请求权”意味着,如果国家在保护某项经济和社会权利方面没有制定法律和政策,那么个人就可以在法庭上请求国家(主要包括立法机关和行政机关)“在其可利用的资源范围内采取合理的立法和其他措施”:如果认为国家采取的措施不合理,那么个人也可以要求法院予以审查。对于上述两种情况,法院所能发挥的作用是有所区别的。前一种情况属于国家完全的不作为,虽然这种情况可能比较少,但如果出现,法院也至少可以宣告国家的不作为违宪;[6]甚至进一步要求国家采取行动。不过,法院所能做的可能也只能仅此而已,因为在政策完全空白的情况下,对于政策内容的选择,法院基于自身能力和政治合法性的考虑是很难再有所作为的。对于后一种情况,国家已经就政策内容作出了基本选择,在这种情况下,就像Grootboom案和后来的TAC案所表明的那样,法院对国家政策合理性进行审查还是完全可行的;并且针对案件的具体情况(如法院对政策的信息了解得比较充分),法院不仅可以发布宣告性命令,而且还可以发布监督性命令和强制性命令。