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司法保障经济和社会权利的可能性与限度(上)

  对于这种权利二分法以及以此为依据而得出的经济和社会权利不具有可诉性的结论,一些国际人权法学者提出了反对意见,他们主要的理论依据是义务层次理论。这种理论认为,不管是经济和社会权利还是公民权利和政治权利,都包含着三个层次的义务,即尊重义务、保护义务和实现义务,[5]因此将经济和社会权利仅仅视为积极的权利是不正确的,因为它也有消极的一面。例如,住房权并不仅仅意味着政府负有为没有能力为自己提供住房的人提供住房的积极义务,而且还包括不得侵犯已有住房的人的住房权的义务,包括保护其不受任意驱逐的义务。同理,政府对公民权利和政治权利也不仅仅包括消极的义务,而且也包括保护的义务,甚至实现的义务。例如,对于公民的人身权,政府不仅负有不去侵犯公民人身自由的义务,而且还包括在公民的人身权受到侵犯的场合予以积极救济的义务,在特殊情况下,在公民自身不能有效保障自己人身权的情况下政府还负有提供积极帮助的义务(如国家有义务对人身安全受到威胁的证人提供特殊保护)。提出这种义务层次理论的目的在于试图证明,那种以积极/消极权利的划分为由否认经济和社会权利具有可诉性的观点是不能成立的,因为如果说经济和社会权利存在诸如权利规范的模糊性问题、资源限制问题以及司法审查的可能性和合法性问题等难题,那么公民权利和政治权利也同样会存在这类问题。在这种情况下,各国既然还能对公民权利和政治权利进行有效的司法保护,为什么对经济和社会权利就不能了呢?
  但义务层次论并不能完全排除人们对实现经济和社会权利可诉性的疑虑,也未能从理论上完全消除人们对两类权利的区别所持有的根深蒂固的观念。正是基于此,有学者指出,两类权利都存在尊重、保护和实现三个义务层次本身并不能证明两类权利就是没有区别的,因为两者都存在三个层次的义务本身并不就表明,与每一类权利相对应的义务层次的重心都是一样的,事实的情况是:
  在法律语境中,公民权利典型的重心在人权义务的前两个层次,即尊重的义务和保护的义务,而社会权利的重心则在第三个层次,即实现义务层次。[6]
  由此可见,尽管义务层次论在一定程度上修正了传统权利二分法中绝对化的错误,但是,传统二分法的理论内核仍然是成立的,也就是说,总体并且相比较而言,公民权利和政治权利仍然是一种消极的权利,而经济和社会权利则是一种积极的权利;即使义务层次论能够证明经济和社会权利的尊重(消极)义务层次具有可诉性,也不能否认实现(积极)义务层次经济和社会权利的可诉性所要面临的困难。
  对于积极义务层次的经济和社会权利,联合国经济、社会和文化权利委员会承认它们受到可利用资源的限制,也承认《公约》允许各缔约国“逐渐实现”这些权利,但同时它又认为,这种区别并不能否认缔约国对各《公约》权利的最低核心义务所负有的即刻实现义务:


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